Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2014 по делу n А46-7895/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

приняты налогоплательщиком в целях налогообложения налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав нормы материального права и доводы апелляционной жалобы инспекции, суд апелляционной инстанции считает, что вышеизложенный вывод суда первой инстанции является обоснованным ввиду следующего.

Для целей налогообложения прибыли принимаются расходы, отвечающие требованиям пункта 1 статьи 252 НК РФ, согласно которому расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 7 статьи 254 НК РФ технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья. При этом нормирование технологических потерь данной нормой не предусмотрено. Основанием включения произведенных материальных затрат, в том числе в виде технологических потерь, в состав расходов при определении налогооблагаемой прибыли являются документы подтверждающие, что данные потери электроэнергии обусловлены технологическими особенностями процесса транспортировки.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 данного Кодекса налоговые вычеты.

Из пункта 1 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право на получение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость при соблюдении следующих условий: осуществлении операций, признаваемых объектом обложения; принятии налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на учет; наличии счетов-фактур, выставленных продавцами товаров (работ, услуг).

В соответствии с договором возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 № 05.220.416.08 МУПЭП «Омскэлектро» обязалось оказывать гарантирующему поставщику - ОАО «Омская энергосбытовая компания» услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии по принадлежащим ему электрическим сетям от границы раздела сетей ОАО АК «Омскэнерго», других смежных сетей организаций и сетей территориальной сетевой организации до точек поставки потребителей гарантирующего поставщика, приобретать у гарантирующего поставщика электрическую энергию для целей компенсации потерь электроэнергии в сетях территориальной сетевой организации, а гарантирующий поставщик обязуется оплачивать услуги по передаче электроэнергии, в порядке, установленном настоящим договором.

Объем фактических потерь электроэнергии в электрических сетях территориальной сетевой организации определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть территориальной сетевой организации из смежных сетей в точках приема, и объемом электроэнергии потребленной энергопринимающими устройствами потребителей, присоединенных к сети территориальной сетевой организации, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 1.2. договора).

Согласно пункту 3 статьи 32 от 26.03.2003 № 35-ФЗ Федерального закона «Об электроэнергетике» величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В соответствии с пунктами 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно пункту 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте, общество обязано оплатить потери, определенные по приборам учета исходя из разницы поступившего и переданного территориальной сетевой организацией объема электрической энергии.

При этом законодательством не установлен запрет оплаты территориальной сетевой организацией гарантирующему поставщику стоимости потерь, произошедших в сетях, не принадлежащих территориальной сетевой организации.

Тот факт, что сети, через которые происходит передача электроэнергии на этом участке, не находятся в собственности предприятия, не освобождает его от оплаты возникающих потерь, поскольку данные потери возникают до прибора учета потребителя, а следовательно, не могут быть учтены у последнего.

Таким образом, фактические потери электроэнергии налогоплательщика обусловлены технологическими особенностями процесса транспортировки. Спорные расходы понесены налогоплательщиком в целях получения дохода от транспортировки электрической энергии.

Соглашение об объемах фактических потерь достигнуто сторонами. Налогоплательщиком представлены договор № 05.220.416.08 возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 и дополнительное соглашение от 27.11.2008, акты приема-передачи, счета-фактуры гарантирующего поставщика, из которых прямо следует обязанность налогоплательщика оплачивать указанные потери электрической энергии в полном объеме.

Разделение налогоплательщиком для удобства внутреннего учета технологических потерь на технические потери, потери в бесхозяйных сетях и коммерческие потери не означает, что в целях налогообложения можно учитывать лишь технические потери.

Как обоснованно констатировал суд первой инстанции, выводы проверяющих о неправомерном учете всей суммы понесенных технологических потерь в составе расходов и о неправомерном применении вычетов по налогу на добавленную стоимость по указанным потерям не соответствуют нормам законодательства, в связи с чем, требования налогоплательщика в данной части удовлетворены правомерно.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 по делу № А46-5430/2013, подтвердившее право заявителя на налоговый вычет в отношении сумм НДС, образовавшихся в результате покупки потерь электроэнергии, за 4 квартал 2009 года, то есть принятое по аналогичным обстоятельствам.

По эпизоду занижения налоговой базы по НДС в сумме 32 057 532 руб. 81 коп. и соответствующего ей НДС в сумме 5 770 625 руб. 87 коп. в результате неправомерного не отражения в налоговой базе операций по реализации товаров (работ, услуг) по техническому обслуживанию и текущему ремонту линий наружного освещения г. Омска; завышения внереализационных расходов на сумму 9 638 077 руб. 71 коп. в результате неправомерного включения в состав внереализационных расходов НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) для оказания услуг в адрес Департамента городского хозяйства Администрации г. Омска.

Как следует из содержания оспариваемого решения, инспекцией в ходе выездной налоговой проверки было установлено занижение налоговой базы по НДС в размере 85 602 408 руб. 83 коп. и соответствующего ей НДС в сумме 15 408 703 руб. 58 коп. в связи с не включением МУПЭП г. Омска «Омскэлектро» в базу по налогу на добавленную стоимость услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту линий наружного освещения города Омска и реализации электроэнергии на нужды наружного освещения города Омска, а также завышение налоговой базы в сумме 53 554 876 руб. 02 коп. и соответствующего ей НДС в сумме 9 638 077 руб. 71 коп. в результате неправомерного восстановления НДС, ранее правомерно принятого в вычеты.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований заявителя по данному эпизоду, исходил из доказанности налоговым органом осуществления МУПЭП г. Омска «Омскэлектро» операций, подлежащих обложению НДС.

Оспаривая выводы налогового органа по данному эпизоду, ОАО «Омскэлектро» ссылается на то, что у общества объект налогообложения в виде выручки от реализации товаров (работ, услуг) не возник, поскольку, выполняя работы по содержанию линий наружного освещения, общество осуществляло не только бремя их содержания, но и выполняло указания собственника в лице администрации города Омска, при этом результатами работ пользовался неограниченный круг лиц - жители города и другие лица.

Суд апелляционной инстанции поддерживает правовую позицию суда первой инстанции и отклоняет доводы общества за их необоснованностью по следующим основаниям.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ под реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

МУПЭП г. Омска «Омскэлектро» было создано на основании решения собственника - муниципального образования город Омск. Учредителем предприятия являлся Департамент недвижимости администрации города Омска. Основными видами деятельности предприятия в 2009 году являлись деятельность по обеспечению работоспособности электрических сетей, передаче электроэнергии, обеспечению работоспособности прочих электростанций и промышленных блок-станций.

Согласно подпункту 9-4 пункта 9 статьи 22 Устава города Омска, утвержденного Решением Омского городского Совета № 92 от 20.09.1995, Администрация города Омска организует освещение улиц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 125 Гражданского кодекса Российской Федерации от имени муниципальных образований своими действиями могут приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности органы местного самоуправления в рамках компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

В соответствии с подпунктом 21 пункта 18 Положения о Департаменте городского хозяйства Администрации города Омска, утвержденного постановлением Мэра города Омска от 5.08.2005 № 380-п, Департамент организует работу по ремонту и содержанию объектов наружного освещения, расположенных на территории города Омска.

Департаментом городского хозяйства Администрации города Омска и муниципальным унитарным производственно-эксплуатационным предприятием «Омскэлектро» 19.01.2009 заключено соглашение № 907-2/2009 о предоставлении из бюджета города Омска субсидий на возмещение отдельных видов затрат по текущему содержанию линий наружного освещения города Омска в 2009 году, согласно которому Департамент городского хозяйства предоставляет предприятию субсидии на возмещение отдельных видов затрат по текущему содержанию линий наружного освещения города Омска, а именно, затрат на техническое обслуживание и текущий ремонт линий наружного освещения города, а также затрат на электроснабжение на нужды наружного освещения города, а получатель ссуды обязуется осуществлять текущее содержание линий наружного освещения города.

В соответствии с пунктом 2.2 соглашения получатель субсидий представляет распорядителю отчет о фактически оказанных услугах. Перечисление субсидий осуществляется после проверки Департаментом полученных отчетов.

Выполнение предприятием в 2009 году работ (услуг) по электроснабжению, техническому обслуживанию и текущему ремонту линий наружного освещения подтверждается подписанными сторонами соглашения ежемесячными отчетами о выполненных работах с указанием количества, стоимости поставленной электроэнергии, видов работ и количества использованных материалов с указанием их стоимости, актами сверки взаиморасчетов.

Таким образом, по верному замечанию суда первой инстанции, услуги выполнялись предприятием по заказу муниципального образования город Омск в лице Департамента городского хозяйства Администрации города для муниципальных нужд, результаты оказанных услуг потребляются неограниченным количеством лиц и контролируются названным муниципальным органом. Из соглашения не следует, что речь идет о содержании и освещении линий наружного освещения города, находящихся на балансе предприятия. Не следует данный вывод и из других документов, представленных обществом, вопреки утверждению последнего.

При указанных обстоятельствах, вывод заявителя о том, что результаты выполненных работ и оказанные услуги предприятием никому не передавались и отсутствует их реализация в понимании статьи 39 НК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал несостоятельным, доводы апелляционной жалобы не содержат оснований для его переоценки судом апелляционной инстанции, как и не влияет на вышеизложенный вывод судов первой и апелляционной инстанции довод общества об отсутствии оснований для обложения НДС полученных по Соглашению субсидий, в связи с его несоответствием фактическим обстоятельствам дела по рассматриваемому эпизоду.

Ссылка общества на необоснованное включение в налоговую базу по НДС фактически понесенных затрат, а не суммы согласованных Соглашением субсидий, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку определение налоговой базы по