Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2008 по делу n А46-13619/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

представленные обществом в качестве обоснования заявленных в уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2006 года налоговых вычетов, а также правильно исчислить налог на добавленную стоимость за октябрь 2006 года, судом апелляционной инстанции отклоняется как противоречащие фактическим материалам дела.

Другим основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в размере 885 728 руб. 20 коп. явился вывод налогового органа об отсутствии у налогоплательщика права на применение налогового вычета в отношении контрагентов: ООО «СТАРЛЕНД», ООО «Гефестгрупп», ООО «Техносервис», ООО «МОДУЛЬ КОМПЛЕКТ», ООО «СОТЕК-Оптима».

Как следует из материалов дела, ООО «РИТМ» предъявило к вычету налог на добавленную стоимость, уплаченный при приобретении товаров у ООО «СТАРЛЕНД», ООО «Гефестгрупп», ООО «Техносервис», ООО «МОДУЛЬ КОМПЛЕКТ», ООО «СОТЕК-Оптима».

Отказ налогового органа в применении налогоплательщиком налогового вычета основан на том, что представленные ООО «РИТМ» документы содержат недостоверные сведения.

В подтверждение недостоверности сведений налоговым органом приводятся следующие обстоятельства и доказательства.

В отношении ООО «Гефестгрупп»: ненахождение ООО «Гефестгрупп» по юридическому адресу и непредставление документов по запросу; непредставление бухгалтерской и налоговой отчетности в налоговый орган; нарушение нумерации счетов-фактур; численность работников за 9 месяцев 2006 года - 1 человек; отсутствие на балансе на 01.10.2006 основных средств и внеоборотных активов; проведение розыскных мероприятий УНП УВД по Тверской области; заключение почерковедческой экспертизы, из которого следует, что подпись на документах выполнена не руководителем, а другим лицом.

В отношении ООО «СТАРЛЕНД»: нарушение нумерации счетов - фактур;  заключение экспертизы, из которого следует, что документы подписаны не руководителем, а другим лицом; непредставление документов по требованию налогового органа.

В отношении ООО «Техносервис»: предприятие относится к категории не отчитывающихся, является фирмой - однодневкой; по юридическому адресу не находится; заключение экспертизы, из которого следует, что подпись в документах не при­надлежит руководителю.

В отношении ООО «МОДУЛЬ КОМПЛЕКТ»: в счетах-фактурах отсутствует ссылка на предоплату; нарушена нумерация счетов- фактур; при визуальном сравнении подписей руководителя в счетах- фактурах и товарных накладных с подписью в договоре видно явное различие.

В отношении ООО «СОТЕК - Оптима»: в счетах - фактурах отсутствует ссылка на предоплату; нарушена нумерация счетов - фактур; последняя отчетность сдана за 1 полугодие 2007 года; налоги не уплачивает; вид деятельности не соответствует наименованию товаров, отгруженных в счетах-фактурах; при визуальном сравнении подписи руководителя в счетах - фактурах и товарных накладных с подписью в договоре видно явное различие.

Отклоняя данный довод инспекции, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать все перечисленные в данной статье обязательные реквизиты (пункт 2 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»).

Довод налогового органа о нарушении нумерации счетов-фактур по ООО «СТАРЛЕНД», ООО «Гефестгрупп», ООО «МОДУЛЬ КОМПЛЕКТ», ООО «СОТЕК-Оптима», судом апелляционной инстанции расценивается как несостоятельный, поскольку никоим образом не ставит под сомнение законность данных документов.

Такие обстоятельства как то, что счета-фактуры со стороны ООО «СТАРЛЕНД», ООО «Гефестгрупп», ООО «Техносервис», ООО «МОДУЛЬ КОМПЛЕКТ», ООО «СОТЕК-Оптима» содержат недостоверную информацию в части подписи руководителя организации, и то, что контрагенты: ООО «Гефестгрупп», ООО «Техносервис», по данным налоговых органов не находятся по своему юридическому адресу, указанному в счетах-фактурах, судом апелляционной инстанции расцениваются как несостоятельные, поскольку, во-первых, не означают, что поставщики фактически не располагались по юридическому адресу в момент заключения сделки, и, во-вторых, могут свидетельствовать лишь о невыполнении указанными юридическими лицами требований законодательства о бухгалтерском учете и налогового законодательства, закрепляющих соответствующие обязанности юридических лиц как хозяйствующих субъектов и налогоплательщиков, но никоим образом не могут быть приняты как основание для отказа в применении предоставленного законодательством о налогах и сборах права на применение налогового вычета.

Кроме того, в пункте 10 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что факт нарушения контрагентами заявителя своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной выгоды, Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было известно о нарушениях допущенных контрагентом.

В качестве доказательства недостоверности сведений, содержащихся в представленных на проверку налоговому органу первичных бухгалтерских документах по сделкам с ООО «СТАРЛЕНД», ООО «Гефестгрупп», ООО «Техносервис», ООО «МОДУЛЬ КОМПЛЕКТ», ООО «СОТЕК-Оптима», налоговый орган также ссылается на допросы свидетелей – главного бухгалтера ООО «РИТМ» Мельниковой Е.Ю. (т. 1, л.д. 90-94), технического директора ООО «РИТМ» Соколова Д.М. (т. 1, л.д. 95-98), генерального директора ООО «РИТМ» Саяпина А.Ю. (т. 1, л.д. 99-103) и справки о проведенном почерковедческом исследовании Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области № 10/736 от 16.05.2008 (т. 1, л.д. 113- 120), № 10/735 от 14.05.2008 (т. 1, л.д. 121-124), № 10/737 от 15.05.2008 (т. 1, л.д. 125-130).

Пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

При осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов.

Согласно статье 90 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган в ходе осуществления налогового контроля вправе опросить в качестве свидетеля любое лицо, которому известны какие-либо факты, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Согласно пункту 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации до получения от свидетеля показаний должностное лицо налогового органа обязано предупредить его об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, уклонение от их дачи или отказ от дачи таких показаний. При отсутствии такой отметки в протоколе допроса свидетеля данный протокол не может быть принят судом в качестве доказательства, изобличающего вину налогоплательщика.

Материалами дела подтверждено, что показания свидетелей - главного бухгалтера ООО «РИТМ» Мельниковой Е.Ю. (т. 1, л.д. 90-94), технического директора ООО «РИТМ» Соколова Д.М. (т. 1, л.д. 95-98), генерального директора ООО «РИТМ» Саяпина А.Ю. (т. 1, л.д. 99-103), не смотря на соблюдение инспекцией требований статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации не дают возможности для однозначного вывода об отсутствии факта приобретения товаров - ООО «СТАРЛЕНД», ООО «Гефестгрупп», ООО «Техносервис», ООО «МОДУЛЬ КОМПЛЕКТ», ООО «СОТЕК-Оптима», а также не подтверждают вывод налогового органа о подписании первичных документов, исходящих от указанных контрагентов неуполномоченными лицами, в связи с чем не могут быть признаны достаточным доказательством.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что имеющиеся в материалах дела первичные документы подтверждают, что работы (услуги) по заключенным ООО «РИТМ» с ООО «СТАРЛЕНД», ООО «Гефестгрупп», ООО «Техносервис», ООО «МОДУЛЬ КОМПЛЕКТ», ООО «СОТЕК-Оптима» договорам фактически были произведены, приняты к учету и оплачены.

Доказательств обратного налоговым органом ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции не представлено.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что допрос руководителей указанных организаций налоговым органом не проведен, определение принадлежности подписи тому либо иному лицу возможно при имеющихся в   деле   обстоятельствах   только   путем   проведения   экспертизы   в   соответствии   с требованиями статьи 95 Налогового кодекса Российской федерации.

Согласно пункту 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Согласно пункту 6 указанной статьи должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что Постановление о назначении почерковедческой экспертизы № 11/6876 от 21.04.2008 (т. 1, л.д. 104-109), с которым ООО «РИТМ» было ознакомлено (протокол об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы № 11/2 от 24.04.2008 (т. 1, л.д. 112)) и представило в связи с этим дополнительные вопросы, не было исполнено в связи с заменой эксперта. С решением о замене эксперта налогоплательщик не был ознакомлен, соответственно, он был лишен возможности реализовать права, предоставленные статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе представлять объяснения по материалам проверки.

 Право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля экспертов закреплено подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. Производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности является, в том числе и Налоговый кодекс Российской Федерации.

В силу положений статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы и т.д.

Из положений указанной статьи следует, что экспертом должны соблюдаться процессуальная форма заключения и все требуемые для нее реквизиты, в том числе наличие подписи эксперта, производящего экспертизу, удостоверяющую, что он предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации  за дачу заведомо ложного заключения.

Аналогичные требования установлены также Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации  (часть 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, может быть удостоверена подпиской, которая впоследствии вместе с заключением эксперта направляется налоговому органу либо о таком предупреждении может быть указано в постановлении должностного лица налогового органа о назначении экспертизы, либо - в тексте заключения эксперта (справки.)

Из материалов дела следует, что в нарушение указанных выше норм лицо, которому было поручено проведение экспертизы, не предупреждено об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения (справки о проведенном почерковедческом исследовании Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области № 10/736 от 16.05.2008 (т. 1, л.д. 113- 120), № 10/735 от 14.05.2008 (т. 1, л.д. 121-124), № 10/737 от 15.05.2008 (т. 1, л.д. 125-130)).

Также Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области кроме как фамилии, имени, отчества эксперта, которому поручено производство экспертизы не содержит данных об эксперте,  а именно: образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность.

Их материалов дела усматривается, что экспертиза проведена без учета ранее поставленных налогоплательщиком вопросов.

В соответствии с пунктом 8 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени.