Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2008 по делу n А75-3211/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

предпринимательской деятельности, расположенного по адресу: г. Сургут, ул. Островского 14/1 - Рынок «Центральный», зал № 3 (бутик № 2), составляет 5 кв. м. Предприниматель указывала площадь 6 кв.м. Налоговый орган принял указанную налогоплательщиком площадь.

Однако, налоговый орган пересчитал ЕНВД с учетом того, что в марте 2006 года предприниматель деятельность на этой торговой точке не осуществлял, сумма ЕНВД, подлежащая уплате составила 3667 руб. 68 коп., то есть меньше чем исчислил налогоплательщик.

Осуществление деятельности на торговой площади в размере 20 кв.м в ТЦ «Ярославна» по адресу: г. Сургут, ул. Республики, 85, предпринимателем отражено не было, соответственно ЕНВД исчислен не был. Сумма ЕНВД, подлежащая уплате от осуществления деятельности в данной торговой точке, по расчетам налогового органа составила 6112 руб. 80 коп.

Таким образом, по данным налогового органа к уплате за 1 квартал 2006 года подлежал ЕНВД в сумме 9780 руб. 48 коп. (3667 руб. 68 коп. – на рынке «Центральный», 6112 руб. 80 коп. – в ТЦ «Ярославна»), а не 5052 руб. как указал налогоплательщик, в связи с чем налоговый орган за этот период доначислил ЕНВД к уплате в сумме 4728 руб. 48 коп.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, налоговый орган не учел требования пункта 9 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, который предусматривает, что в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.

Материалами дела подтверждается, и налоговым органом не оспаривается, что на рынке «Центральный» предприниматель Желтоногова О.А. деятельность с марта 2006 года не осуществляла, а в ТЦ «Ярославна» деятельность начала осуществлять с марта 2006 года. Данные обстоятельства также отражены в решении Управления.

С учетом данных обстоятельств, ИФНС РФ по г. Сургуту ХМАО-Югры при рассмотрении дела в суде первой инстанции произвела перерасчет ЕНВД за 1 квартал 2006 года, соответствующих пени и штрафа по статьям 119, 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно данному расчету сумма доначисленного ЕНВД за 1 квартал 2006 год составила 7066 руб. 40 коп., сумма штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации – 402 руб. 88 коп., сумма штрафа по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации составила – 706 руб. 64 коп., сумма пени – 6774 руб. 98 коп.

Данный расчет является верным, каких-либо иных нарушений в части ЕНВД за 1 квартал налогоплательщиком не указано.

Ссылка предпринимателя на то, что суд первой инстанции не принял во внимание то, что фактически по договору аренды от 07.06.2003 № 64-В размер торгового места, используемого предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности, расположенного по адресу: г. Сургут, ул. Островского 14/1 - Рынок «Центральный», зал № 3 (бутик № 2), составляет 5 кв. м, а предприниматель Желтоногова О.А. ошибочно указывала площадь 6 кв.м, является необоснованной по следующим основаниям.

Во-первых, данное обстоятельство не повлекло доначисление решением налогового органа налогоплательщику ЕНВД, начисления пени или штрафов. Налоговый орган только констатировал, что согласно договору аренду арендуемая предпринимателем торговая площадь составляет 5 кв.м, а не 6 кв.м, как указывает налогоплательщик. То есть решение налогового органа в этой части не нарушает прав налогоплательщика.

Во-вторых, исходя из положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму ЕНВД, то есть именно налогоплательщик, а не налоговый орган определяет сумму налогу к уплате. В случае же если налогоплательщик исчислил и уплатил налог в большем размере, то у него имеется право обратиться в налоговый орган с ответствующим заявлением, указав в нем верные данные (представить уточненную налоговую декларацию), а также право на возврат излишне уплаченного налога в установленном законом порядке.

Таким образом, с учетом изложенного, а также того, что представленный налоговым органом расчет сумм ЕНВД, пени и штрафа за 1 квартал 2006 года является обоснованным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решения налогового органа в части, составляющей разницу между суммой доначисленного ЕНВД, пени и штрафа, указанных в обжалуемом решении налогового органа, и пересчитанными налоговым органом суммами ЕНВД, пени и штрафа, в связи с тем, что налогоплательщик осуществлял предпринимательскую деятельность на указанных объектах не в течение всего периода 1 квартала 2006 года, то есть в части: доначисления ЕНВД за 1 квартал 2006 года в сумме 2714 руб. 08 коп., штрафа в сумме 814 руб. 23 коп., пени в сумме 519 руб. 56 коп.

Решением Управления от 07.02.2008 № 22/041 приняты доводы предпринимателя Желтоноговой О.А. в части исчисления ЕНВД за 1 квартал 2006. В мотивировочной части решения Управления указано на то, что доводы предпринимателя в отношении начала осуществления предпринимательской деятельности с момента регистрации ККТ, то есть с 03.03.2006 на торговом месте, расположенном в ТК «Ярославна», признаны обоснованными.

Однако в решении Управления (ни в его мотивировочной части, ни в резолютивной части) не указано, в какой части решение ИФНС РФ по г. Сургуту ХМАО-Югры по данному эпизоду подлежит отмене (не указан размер налога, размер пени, размер штрафа), то есть из решения Управления невозможно определить в какой части доначисление решением налогового органа ЕНВД, пени и штрафов за 1 квартал 2006 года является незаконным и, соответственно в какой части решение ИФНС РФ по г. Сургуту ХИМАО-Югры отменено Управлением. В силу данного обстоятельства суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение Управления в части оставления без изменения решения налогового органа от 14.12.2008 № 82-17224/03 в части доначисления ЕНВД за 1 квартал 2006 года в сумме 2714 руб. 08 коп., штрафа в сумме 814 руб. 23 коп., пени в сумме 519 руб. 56 коп.

По изложенным основаниям суд апелляционной инстанции не принимает доводы ИФНС РФ по г. Сургуту ХМАО-Югры и УФНС РФ по ХМАО-Югре о том, что на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции решение ИФНС РФ по г. Сургуту ХМАО-Югры в данной части уже не действовало.

Основаниями доначисления ЕНВД за 2, 3, 4 квартал 2006 года, 1 квартал 2007 года послужило то, что при исчислении налога, налогоплательщик указывал торговую площадь в размере 6 кв.м, при том, что размер торговой площади в ТЦ «Ярославна» по адресу: г. Сургут, ул. Республики, 85, согласно договору аренды от 08.02.2006 № 36 составляет 20 кв.м.

Как указано выше, на основании пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления налога при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, применяется физический показатель площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что площадью торгового зала признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Не относится к площади торгового зала площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. В целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к правоустанавливающим документам и инвентаризационным документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, договор аренды (субаренды).

В данном случае площадь торгового зала в размере 20 кв.м, подтверждается договором аренды от 08.02.2006 № 36, в силу чего произведенный налоговым органом расчет ЕНВД за рассматриваемые периоды исходя из этой площади, является законным, доначисление налогоплательщику ЕНВД, пени и штрафов за 2, 3, 4 кварталы 2006 года и 1 квартал 2007 года является правомерным.

Кроме того, налогоплательщик, оспаривая решение суда первой инстанции в этой части, оснований, по которым решение суда в этой части является незаконным, в апелляционной жалобе не приводит.

Предприниматель Желтоногова О.А. в апелляционной жалобе ссылается на то, что налоговым органом было вынесено два решение по акту выездной налоговой проверки от 05.10.2007 № 61/03.

Согласно статье 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, который должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Пункт 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение, 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, должно быть принято решение.

Пункт 2 данной статьи предусматривает, что о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка должен быть извещен.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Из материалов дела следует, что в отношении предпринимателя была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой 05.10.2007 был составлен акт № 61/03, который 08.10.2007 вместе со справкой о проведенной налоговой проверке и извещением от 05.10.2007 № 48189/03 был вручен предпринимателю лично под роспись. В извещении предпринимателю было сообщено, что на основании пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации рассмотрение материалов проверки будет проводиться 31.10.2007 в 12:00 часов. Дополнительно предпринимателю сообщалось, что в случае предоставления им в соответствии со статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации письменных возражений по результатам проведенной проверки, дата и время рассмотрения материалов проверки будут изменены, о чем он будет извещен заблаговременно.

Как следует из пояснений налогоплательщика, а также пояснений налогового органа (том 2 листы дела 163-164) 31.10.2007 налоговый орган вынес решение о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.

02.11.2007 на акт налоговой проверки в ИФНС РФ по г. Сургуту ХМАО-Югры поступили письменные возражения, направленные 29.10.2007, что подтверждается почтовым штемпелем на конверте. В этот же день, 02.11.2007 налоговым органом было подготовлено извещение № 53031/19, в котором предпринимателю сообщалось, что на основании статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а также на основании предоставленных им возражений рассмотрение материалов проверки и возражений будет проводиться 19.11.2007 в 15-00 часов. 03.11.2007 года данное извещение было направлено в адрес предпринимателя, что подтверждается реестром заказных писем и квитанцией серии 628489-65 № 01227.

19.11.2007 состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки в присутствии налогоплательщика, при этом, как пояснил налогоплательщик, было объявлено об отмене принятого 31.10.2007 налоговым органом решении.

23.11.2007 по материалам проверки, а также с учетом рассмотрения возражений (объяснений) предпринимателя было принято решение № 57239/03 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в котором были указаны имеющиеся у налогового органа обстоятельства, вызвавшие необходимость их проведения, был указан срок и форма их проведения (истребование документов (информации) в соответствии со ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации).

14.12.2007 налоговым органом было принято оспариваемое решение.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа