Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2008 по делу n А70-3550/25-2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ;

2) несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Так пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ устанавливает, что при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе (часть 1 статьи 35 Федерального закона).

Часть 2 статьи 35 Федерального закона № 94-ФЗ устанавливает требования к содержанию заявки на участие в аукционе.

Так согласно пункту 3 части 2 статьи 35 данного Федерального закона заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе: копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона (подпункт «б»); документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если такое требование установлено заказчиком, уполномоченным органом (подпункт «в»).

Далее, аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 36 Федерального закона № 94-ФЗ).

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе (часть 3 статьи 36 Федерального закона № 94-ФЗ).

Таким образом, из приведенных норм действующего законодательства следует, что аукционной комиссией может быть отказано в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона.

Как следует из решения УФАС по Тюменской области от 28.04.2008 № 74-01 по делу № 74 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов, аукционная комиссия признана нарушившей части 3 статьи 36 Федерального закона № 94-ФЗ, в связи с неправомерным, в нарушение пункта 3 части 2 статьи 35 и пункта 2 части 1 статьи 12 Федерального закона № 94-ФЗ, допуском к участию в конкурсе ООО «Техноспецком» и ЗАО «НПП «ОмЭнергоПром».

Суд апелляционной инстанции, проанализировав положения части 3 статьи 36, пункта 3 части 2 статьи 35, пункта 2 части 1 статьи 12 Федерального закона № 94-ФЗ, а также положения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ, к которому отсылают указанные нормы, пришел к выводу, что участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе, в том числе:

- в случае не соответствия участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

- в случае непредставления документов, предусмотренных конкурсной документацией.

Как следует из документации об открытом аукционе от 14.03.2008 № 64/08-оа, предметом аукциона по лоту № 56 является выполнение работ по реконструкции муниципального Центрального теплового пункта (ЦТП) №20 по адресу: г.Тюмень, ул. Немцова, дом 69.

Согласно пункту 14 технического задания аукциона документации об открытом аукционе от 14.03.2008 № 64/08-оа, участник размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе должен приложить копии лицензий, необходимых для выполнения обязательств по контракту.

Пунктом 9 технического задания аукциона документации об открытом аукционе установлено, что подрядчик при выполнении работ может привлекать субподрядные организации в порядке, предусмотренном проектом муниципального контракта.

При этом пункт 1.3. проекта муниципального контракта предусматривает, что подрядчик обязуется выполнить работы по объекту собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией.

Привлечение Подрядчиком к выполнению работ субподрядных организаций возможно исключительно по согласованию с Заказчиком, Службой заказчика в объеме, не превышающем 30% от всего объема работ, предусмотренных Контрактом.

Таким образом, документацией об открытом аукционе предусмотрено обязательное предоставление участником размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе копии лицензий, необходимых для выполнения обязательств по контракту. При этом, часть подрядных работ в размере, составляющем не более 30 % от всего объема работ, предусмотренных контрактом, может осуществляться субподрядчиком, при наличии согласия Заказчика, Службы заказчика.

Пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Изложенное свидетельствует о том, что подрядчик имеет право привлекать для выполнения обязательств по муниципальному контракту субподрядчиков, но при наличии согласия Заказчика, Службы заказчика и при условии, что эта часть подрядных работ, осуществляемых субподрядчиком, составляет не более 30 % от всего объема работ, предусмотренных контрактом.

Работы должны проводиться в соответствии с локальными сметными расчетами и титульным списком объектов (пунктом 9 технического задания аукциона документации об открытом аукционе).

В материалах дела отсутствуют локальные сметные расчеты или какие-либо документы, содержащие перечень работ, которые подлежат выполнению по лоту № 56 «Выполнение работ по реконструкции муниципального Центрального теплового пункта (ЦТП) № 20 по адресу: г. Тюмень, ул. Немцова, дом 69».

Из имеющегося в материалах дела письма Департамента городского хозяйства администрации города Тюмени (заказчик аукциона) от 25.04.2008 № 11-2684/0402, адресованного УФАС по Тюменской области, следует, что общая стоимость работ по лоту № 56 составляет 7 622, 342 тыс. руб. При этом у участника ООО «СтройЛегион» лицензия не содержит следующих лицензируемых видов работ:

1. Работы по устройству внутренних инженерных систем и оборудования: устройство тепловых систем с температурой теплоносителя свыше 115 град.С.

2. Работы по устройству наружных инженерных сетей и коммуникаций: прокладка тепловых сетей с температурой теплоносителя свыше 115 град.С.

3. Защита конструкций, технологического оборудования и трубопроводов: теплоизоляция трубопроводов и оборудования, работающих при температуре свыше 115 град.С.

4. Монтаж технологического оборудовании: теплосилового.

5. Благоустройство территории: устройство проездов, пешеходных дорожек и площадок; озеленение территорий.

6. Монтаж пожарной сигнализации.

Также из данного письма Заказчика аукциона следует, что стоимость работ по указанным разделам составляет 2 931, 986 руб.: тепломеханическая часть – 1 479, 281 тыс. руб.; наружные теплосети – 142, 201 тыс. руб.; пожарная сигнализация – 18, 197 тыс. руб.; автоматизация приборы, температурные датчики – 275, 545 тыс. руб.; благоустройство территории – 1 016, 762 тыс. руб.

Таким образом, данные работы входят в перечень работ, подлежащих выполнению по лоту № 56, и составляют 38, 4 % от общей стоимости работ по контракту.

Как следует из материалов дела и решения УФАС по Тюменской области, ООО «Техноспецком» и ЗАО «НПП «ОмЭнергоПром» были представлены лицензии на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности с правом осуществления видов деятельности, предусмотренных предметом аукциона по лоту № 56 (за исключением производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений), в том числе функций генерального подрядчика.

Таким образом, у указанных участников аукциона отсутствует только лицензия на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Однако, с учетом представленного Департаментом городского хозяйства администрации города Тюмени в письме от 25.04.2008 расчета стоимости работ по лоту № 56, стоимость работ по пожарной сигнализации составляет 18, 197 тыс. руб., что составляет 0, 2387 % от общей стоимости работ по лоту № 56, то есть менее 30 % и, следовательно, в соответствии с техническим заданием аукциона документации об открытом аукционе и проектом муниципального контракта для осуществления данных работ ООО «Техноспецком» или ЗАО «НПП «ОмЭнергоПром» могут привлекать субподрядчиков.

Как было указано выше, целью аукциона как формы размещения заказов на выполнение работ в данном случае для муниципальных нужд является заключение с подрядчиком муниципальных контрактов на выполнение работ для муниципальных нужд, в данном случае по лоту № 56 – выполнение подрядных работ. Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации целью договора подряда является выполнение одной стороной (подрядчиком) по заданию другой стороны (заказчика) определенной работы и сдача ее результат заказчику (а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его).

Статья 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» также определяет, что лицензия – специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Таким образом, лицензия необходима только при осуществлении лицензируемого вида деятельности собственными силами. Требование о наличии лицензии для осуществления работ по муниципальному контракту с привлечение субподрядных организаций из смысла действующего законодательства и документации об аукционе не следует. А право на осуществление функций генерального подрядчика лицензиями ООО «Техноспецком» и ЗАО «НПП «ОмЭнергоПром» предусмотрено.

То есть при закреплении в техническим задании аукциона и в проекте муниципального контракта возможности привлечения субподрядчиков для выполнении ими не более 30 % подрядных работ от общего объема работ по контракту с согласия заказчика, участник аукциона может и не иметь лицензию на данный вид деятельности, составляющий менее 30 % от общего объема работ по контракту, который он не планирует осуществлять.

По изложенным основаниям суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод УФАС по Тюменской области о том, что генподрядчик не вправе привлекать других лиц для выполнения работ, относящихся к лицензируемым видам деятельности, не указанным в лицензии генподрядчика.

В силу изложенного представленные ООО «Техспецком» и ЗАО «НПП «ОмЭнергоПром» документы соответствуют документации об открытом аукционе и требованиям Федерального закона № 94-ФЗ, и, следовательно, вывод УФАС по Тюменской области о необоснованном допуске ООО «Техспецком» и ЗАО «НПП «ОмЭнергоПром» к участию в открытом аукционе по лоту № 56 не соответствует изложенным нормам действующего законодательства и обстоятельствам дела.

Кроме того, статья 60 Федерального закона № 94-ФЗ устанавливает порядок рассмотрение жалобы на действия (бездействие) в том числе аукционной комиссии.

Согласно части 1 данной статьи после подачи жалобы на действия (бездействие), аукционной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона направляют всем заинтересованным участникам размещения заказа уведомления о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, аукционную комиссию, действия (бездействие) которой обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) аукционной комиссии, вправе направить в органы, указанные в части 1 настоящей статьи, возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей.

В материалах дела отсутствуют доказательства размещения на официальном сайте информации о поступлении жалобы ООО «Стройлегион» и ее содержания, при том, что решение по результатам рассмотрения данной жалобы затрагивает права и законные интересы ООО «Техноспецком», ЗАО «НПП «ОмЭнергоПром», представители которых при рассмотрении жалобы УФАС по Тюменской области не присутствовали.

Кроме того, пунктом 3 решения УФАС по Тюменской области решено выдать аукционной комиссии управления муниципальных закупок обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений путем отмены протоколов: от 10.04.2008 № 1/64/08-оа рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, от 14.04.2008 № 2/64/08-оа проведения открытого аукциона.

Предписание УФАС по Тюменской области от 28.04.2008 №74-02 по делу №74 также содержит требование об устранении нарушений части 3 статьи 36 Федерального закона «О размещении заказов на поставку товаров,