Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2008 по делу n А81-848/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Для исчисления суммы единого налога на вмененный доход для такого вида деятельности, как общественное питание, в силу п. 3 ст. 246.29 Налогового кодекса Российской Федерации используется физический показатель: площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).

Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в период 2005 года) под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов. С 01.01.2006 года под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом, глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площади зала обслуживания посетителей " и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении, в том числе, услуг общественного питания, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

Перечень документов, предусмотренный абзацем 24 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, является открытым.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами, при этом, суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценивая законность вынесенного налоговым органом решения, арбитражный  суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необоснованном отклонении налоговым органом пояснений Общества, изложенных как в своих возражения на акт выездной налоговой проверки от 10.12.2007 №06-21/16, так и в заявлении в суд,  относительно фактического увеличение площади зала обслуживания посетителей с момента приобретения в собственность здания пивзавода в 1997 году от 129,5 кв. м до 168,7 кв.м и до 199, 6 кв.м года в связи с реконструкцией данного здания в 1998 году путем постройки и введения в эксплуатацию пристроя к пивзаводу и в 2005 году повторной реконструкцией.

Между тем, произведенная реконструкция здания бывшего здания пивзавода и пристроя к нему, в результате которой бар - ресторан «Золото Уренгоя» стал функционировать как единый комплекс-объект предоставления услуг общественного питания с фактической площадью зала обслуживания посетителей, превышающей 150 кв.м, подтверждается представленными ООО «УГДСМ» в материалах дела:

- договором купли-продажи от 01.07.1997 № 11 о приобретении в собственность здания пивзавода,

- постановлением мэра города Новый Уренгой от 07.10.1998 № 1145, утверждающего акт приемки законченного строительством объекта «Пристрой к пивзаводу» общей площадью 253 кв.м. и ввода его в эксплуатацию (т.3 л.д. 14-25),

- письмом ООО «Фирма «УГДСМ», адресованным ООО «Фирма «Астероид -Трейд», являющемуся арендатором спорного помещения с 1998 года, о проведении капитального ремонта и актом о приемке-сдаче отремонтированных реконструированных, модернизированных объектов основанных средств от 31.12.2005, локальными сметными расчетами, актами о приемке выполненных работ формы КС-2 , справкой о стоимости выполненных работ, актом вновь смонтированного оборудования (стеклянного пола, подсветкой для стеклянного пола, оборудования для монтажа «звездного неба») (т.2 л.д. 92-147, т.3 л.д.4-13),

- распоряжением мэра г. Новый Уренгой от 27.09.1999 № 645-р (т.3 л.д.2), распоряжением генерального директора ООО «Фирма «УГДСМ» от 24.10.2002 № 224 (т.3 л.д.1), распоряжением главы города Новый Уренгой от 15.11.2005 № 2565-р (т.2 л.д.91), на основании которых ресторан «Золото Уренгоя» после проведенной реконструкции в 1998 году путем присоединения к зданию пивзавода пристроя, переименования объекта пристрой к пивзаводу в бар-ресторан «Золото Уренгоя» действует в едином режиме работы как   единый объект бар-ресторан «Золото Уренгоя»,

- характеристикой бара-ресторана «Золото Уренгоя», данной отделом потребительского рынка и услуг Администрации г. Новый Уренгой (т.2 л.д.76-81), согласно которой объект предоставления услуг общественного питания - бар-ресторан «Золото Уренгоя имеет общую площадь 359,9 кв.м , в том числе, площадь зала обслуживания посетителей 168,7 кв. м в 2003 году и 199,6 кв.м с 01.09.2005 года,

- справкой ГУП БТИ г. Новый Уренгой по состоянию на 24.09.2003 года № 1503 от 01.12.2003 года (т.2 л.д.73), из которой следует, что общая площадь ресторана «Золото Уренгоя» составляет 359,9 кв.м, в том числе пивзавод (193,7 кв.м) и пристрой к пивзаводу (166,2 кв.м) с площадью зала обслуживания посетителей -168,7 кв.м,

- справкой ГУП ОЦТИ г. Новый Уренгой по состоянию на 20.09.2005 года № 729 (т. 2 л.д.19), согласно которой площадь обеденных залов ресторана «Золото Уренгоя» составляет 199, 6 кв. м, в составе общей площади 359,9 кв.м пивзавода (193,7 кв. м) и пристроя к пивзаводу (166,2 кв.м).

Совокупность вышеприведенных доказательств позволила суду первой инстанции сделать правомерный и обоснованный вывод об использовании Обществом единого комплекса услуг общественного питания бар-ресторан «Золото Уренгоя» с общей площадью 359,9 кв.м, в том числе с площадью обслуживания зала посетителей до 2005 года 168,7 кв.м и с 2005 года 199,6 кв.м, т.е. превышающий установленный для применения системы налогообложения в виде ЕНВД физический показатель, характеризующий данный вид деятельности в спорный период 2006 года.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы со ссылкой на письмо ГУП ЯНАО «ОТИ» от 31.01.2008 № 169 (т.9 л.д.98), согласно которому изменения зала обслуживания посетителей по спорному объекту общественного питания в результате реконструкции выявлены только 03.09.2007 года, поскольку данное письмо не опровергает,  а фактически подтверждает изменение  объектов  «Пивзавод»  и  «пристрой  к пивзаводу», приведшее к их объединению, на основании чего и был изготовлен новый технический паспорт от 03.09.2007 года.

Иных достаточных и непротиворечивых доказательств, безусловно и неопровержимо свидетельствующих о том, что в 2006 году фактическая площадь зала обслуживания посетителей бара - ресторана «Золото Уренгоя», принадлежащего ООО «УГДСМ», составляла менее 150 кв.м, налоговый орган, в нарушение положений статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представил.

Помимо указанного, налоговый орган при корректировке налоговой базы по налогу на прибыль путем исключения из состава расходов сумм, относящихся к деятельности, по мнению налогового органа, подлежащей обложению ЕНВД в размере 54 639 408 руб., не внес каких-либо изменений в доходную часть налогооблагаемой прибыли, что противоречит требованиям статей 247, 274 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми объектом налогообложения признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Исключив из состава расходов спорные суммы, налоговый орган не скорректировал соответствующим образом состав выручки, что привело к необоснованному увеличению размера налоговых обязательств Общества.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит правомерным и обоснованных вывод суда первой инстанции о том, что Общество в проверяемом периоде не осуществляло вид деятельности, подпадающий по систему ЕНВД, следовательно в силу ст. 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации не являлось плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в связи с чем начисление Обществу ЕНВД в общей сумме 263 868 руб., привлечение его к ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за не уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2006 год в размере 52 776 руб. и непредставление в установленный законодательством срок налоговой декларации по ЕНВД в размере 225 606 руб., а также начисление пеней за несвоевременную уплату начисленной суммы ЕНВД в размере 48 651 руб. 76 коп. является незаконным.

Исходя из доказанности материалами дела отсутствия у ООО «УГДСМ» обязанности в 2006 году уплачивать единый налог на вмененный доход по деятельности бара-ресторана «Золото Уренгоя», Восьмой арбитражный апелляционный суд находит несостоятельными доводы апелляционной жалобы относительно необходимости исключения из вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по прибыли, затрат по товарам (работам, услугам), относящимся к деятельности бара-ресторана «Золото Уренгоя», а вывод суда первой инстанции о том, что решение от 18.02.2008 № 06-21/5 в части начисления НДС в общей сумме 2 575 484 руб. и налога на прибыль в сумме 11 118 696 руб. 24 коп. по указанному эпизоду, а также соответствующих штрафов и пеней,  не соответствует положениям ст. ст.171, 172, 274, п.4 ст.346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, - законным и обоснованным.

2.         Суд первой инстанции удовлетворил требования ООО «УГДСМ» и признал незаконным  решение налогового органа от 18.02.2008 № 06-21/5 в части привлечения заявителя к налоговой  ответственности по результатам проверки, доначисления налога на прибыль в размере 644 465 руб. 27 коп., а также начисления соответствующих пеней. ) (пункт 5.1 решения от 18.02.2008 № 06-21/5).

По результатам проведенной выездной налоговой проверки инспекцией было установлено нарушение ООО «УГДСМ» подпункта 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ, поскольку налогоплательщик осуществил реализацию битума в июне 2006 года адрес ООО «Регионгаздорстрой», генеральный директор которого является одновременно главным инженером Общества, с отклонением от средней цены реализации на 39 процентов.

При этом средняя цена 1 тонны битума определена налоговым органом исходя из покупной цены поставщика битума ООО «Геодор» в адрес Общества в размере 6913,72 руб. на 01.01.2006 года и с учетом поставок в январе -июне в размере 6742,18 руб.

На этом основании налоговый орган, руководствуясь подпунктом 4 пункта 2 и пунктом 3 статьи 40 НК РФ, осуществил перерасчет налоговой базы, увеличив  доход Общества на 2 685 271 руб. 97 коп., и суммы подлежащих   уплате   налогов.  

При   этом,   для   целей   налогообложения   налоговый орган признал рыночной стоимостью битума среднюю цену его реализации Обществом.  

            В соответствии со статьёй 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль для Общества признается прибыль, полученная им, иными словами полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых главой 25 НК РФ.

В целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаётся выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, определяемая исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (пункты 1, 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

В силу пункта 1 названной статьи Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пунктом 2 статьи 40 НК РФ установлено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам  лишь в следующих случаях:

- между взаимозависимыми лицами;

- по товарообменным (бартерным) операциям;

- при совершении внешнеторговых сделок;

- при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону   понижения   от   уровня   цен,   применяемых   налогоплательщиком   по идентичным     (однородным)     товарам      (работам,     услугам)     в      пределах непродолжительного периода времени.

В этом случае, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), инспекция вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи.

В пунктах 9, 10 статьи 40 НК РФ последовательно приведены методы определения рыночной цены для целей налогообложения, в том числе учета информации о заключенных на момент реализации сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях, метод цены последующей реализации и затратный метод. При этом названные методы могут применяться в указанной последовательности при отсутствии возможности определить рыночную цену товара предшествующим