Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2011 по делу n А46-11514/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

возможностях сетей, их загруженности на момент обращения и возможных потребностях самого собственника, вытекающих из утвержденных проектов расширения мощностей, увеличения количества объектов и т.д. Обоснование отказа в подключении без таких технических расчетов и проектов не может охватываться термином «отсутствие технической возможности».  

Важно отметить еще и то, что п.9 Правил, во избежание необоснованных отказав в подключении по мотиву отсутствия технической возможности, прямо предусматривает, что в целях проверки обоснованности отказа в выдаче технических условий правообладатель земельного участка вправе обратиться в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти по технологическому надзору за соответствующим заключением.

Как следует из материалов дела 29.06.2006 между ОАО «Запсибгазпром» филиал ОИ «Омскгазтехнология» (подрядчик) и ТСЖ «Прогресс» (заказчик) был заключен договор № 1661газ строительного подряда, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика с использованием своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить строительно-монтажные работы на объекте «Газоснабжение квартала по ул.7-я Любинская, ул.Дружная в коттеджном поселке «Прогресс» г.Омска».

Согласно        акту     приемки         законченного строительством объекта газораспределительной системы «Газоснабжение жилых домов по ул.7-8 Любинская и ул.Дружная газопровод высокого и низкого давления» от 13.11.2006 объект строительства был принят.

Таким образом, ТСЖ «Прогресс»    на        праве собственности принадлежит газопровод протяженностью 2723,31 п.м., расположенный по адресу: ул.Дианова - ул.Коттеджная -ул.Полудинская - ГРП № 5 – ул.Александровская – ул. 10 Любинская (свидетельство о государственной регистрации права от 24.05.1999 выдано Учреждением юстиции Омской области по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним).

12.11.1998 между ТСЖ «Прогресс» (ссудодатель) и ОАО «Омскоблгаз» (ссудополучатель) был заключен договор № 98-18-34, в соответствии с пунктом 2.1 которого ссудодатель передает в безвозмездное временное пользование ссудополучателю сооружения в состоянии, пригодном для использования сооружений по их назначению.

Согласно пункту 1.1 договора сооружения – комплекс сооружений и объектов для газоснабжения коттеджного поселка Левобережный, включает в себя газопровод высокого давления, систему электрохимзащиты, газорегуляторный пункт, газопровод низкого давления (приложение № 1).

Подпунктами «б» и «в» пункта 3.2 договора стороны предусмотрели, что ссудополучатель обязуется выдавать абонентам после согласования с ссудодателем технические условия на проектирование и строительство сетей; осуществлять технический надзор и пооперационный контроль за строительством сетей и сооружений; подключать к сооружениям и сетям абонентов новых абонентов после письменного разрешения ссудодателя, оформленного в соответствии с приложением № 4 к данному договору.

Таким образом, суд приходит к выводу, что ОАО «Омскоблгаз» является организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, в связи с чем, именно оно обязано было рассмотреть запрос Асаинова Т.Б. и либо  предоставить ему технические условия подключения объекта в сетям инженерно-технического обеспечения, либо мотивировать отказ в выдаче указанных условий, обосновав невозможность подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Как было указано выше, письмом от 11.03.2010 № 391-03 ОАО «Омскоблгаз» сообщило Асаинову Т.Б., что в выдаче технических условий ему отказано в связи с отсутствием технических условий ТСЖ «Прогресс».

Подобное письмо, исходя из его формулировок, однозначно не позволяет определить является ли оно отказом надлежащего лица либо мнением организации о том, что надлежащим лицом является ТСЖ «Прогресс», к которому, по его мнению, следует обратиться за получением  ответа о возможности технического подключения.

В любом случае данное письмо не является мотивированным отказом, содержащим обоснование отсутствия технической возможности подключения к сетям.

Следовательно, ОАО «Омскоблгаз» как лицо, занимающее доминирующее положение на рынке услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей с долей более 50% и выступающее в соответствии с Правилами №83 организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, не выполнило свою обязанность по определению и предоставлению технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения либо предоставить мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Не исполнение данной обязанности правомерно расценено  УФАС по Омской области как экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены нормативными правовыми актами в связи с чем, ОАО «Омскоблгаз» обоснованно признано нарушающими ч.1 ст.10 ФЗ№ 135-ФЗ и ему дано предписание об устранении данных действий и недопущению нарушения антимонопольного законодательства.

Довод ТСЖ «Прогресс» о том, что именно оно является основным абонентом и, как следствие, в силу указания Правил №83, - надлежащим лицом, к которому следует обращаться с заявлением о получении технической возможности подключения к инженерно-техническим сетям судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Действительно, п.17 Правил №83 установлено, что в случае если подключение объекта капитального строительства возможно только к существующим сетям инженерно-технического обеспечения, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании лицу, которое является потребителем соответствующего вида ресурсов (далее - основной абонент), технические условия такого подключения могут быть выданы основным абонентом по согласованию с ресурсоснабжающей организацией, к чьим объектам присоединены принадлежащие основному абоненту сети инженерно-технического обеспечения. По соглашению между ресурсоснабжающей организацией и основным абонентом технические условия может разработать ресурсоснабжающая организация.

Как верно указал суд первой инстанции, буквальное и грамматическое толкование данной нормы позволяет сделать вывод, что лицо удовлетворяет понятию «основной абонент» при наличии одновременно двух условий: 1) лицо обладает на праве собственности или на ином законном основании се­тями инженерно-технического обеспечения; 2) лицо является потребителем соответствующего вида ресурсов.

Материалами дела подтверждается, что ТСЖ «Прогресс» принадлежат на праве собственности распределительные газовые сети (свидетельство о государственной регистрации права от 24.05.1999; договор строительного подряда № 1661газ от 29.06.2006).

Однако, доказательств того, что ТСЖ «Прогресс» является потребителем соответствующего вида ресурсов материалы дела не содержат.

Отношения, возникающие при поставке газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан в соответствии с договором о поставке газа, регламентируются Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 №549 (Правила №549).

Согласно п.3 Правил № 549 абонент - сторона договора, обязанная принять поставленный газ и оплатить его.

Абонентом может выступать физическое лицо (гражданин), в том числе собственник (наниматель) жилого дома, приобретающий газ для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской          деятельности, или юридическое лицо (управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный и иной специализированный кооператив), приобретающее газ в качестве коммунального ресурса для предоставления гражданам коммунальной услуги по газоснабжению.

В п.3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановление правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам» (Правила №307) также дается понятие потребителя - гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно письму от 22.07.2010 № 09/1720 ЗАО «Омская региональная компания по реализации газа» (ресурсоснабжающая организация) (т.2 л.д.1) между нею и ТСЖ «Прогресс» отсутствуют договорные отношения по поставке природного газа.

К данному письму ЗАО «Омская региональная компания по реализации газа» был приложен перечень абонентов, проживающих в Кировском административном округе в районе улиц: Волгоградская, Кондратюка, Верхнеднепровская, 1-12 Любинская, 1-11 Солнечная (т.2 л.д.2-12), состоящий из 464 адресов.

К материалам дела не были приложены списки членов ТСЖ «Прогресс» с указанием их адресов, в силу чего, у суда отсутствовала возможность проверить, имеются ли среди членов ТСЖ «Прогресс» потребители газа, указанные в данном списке. Подобные документы не были представлены и в суд апелляционной инстанции.    

По утверждению третьего лица, членов ТСЖ «Прогресс» в числе данных списков нет, поскольку членами его являются только председатель В.К. Кротов и его супруга. При рассмотрении дела данное утверждение опровергнуто не было.

Кроме того, как следует из текста решения по делу №А46-7493/2010 УФАС Омской области в рамках рассмотрения данного антимонопольного дела истребовал от ТСЖ «Прогресс» список членов товарищества. ТСЖ «Прогресс» предоставить на рассмотрение комиссии данный список отказалось, действия по его истребованию обжаловало в Арбитражный суд Омской области.

Следовательно, материалы дела не содержат доказательств того, что ТСЖ «Прогресс» является лицом, приобретающим газ для собственных нужд или в качестве коммунального ресурса для предоставления гражданам коммунальных услуг по газоснабжению.

В апелляционной жалобе ТСЖ «Прогресс» указывает также на то, что ОАО «Омскоблгаз» не имеет право выдавать технические условия без согласия ТСЖ «Прогресс» в виду указания данной нормы в гражданско-правовом договоре.

Обосновывая свою позицию по делу, ОАО «Омскоблгаз и ТСЖ «Прогресс» указывают на то, что, поскольку между ними существуют договорные отношения (договор от 12.11.1998 № 98-18-34), то в силу ст.422 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) стороны должны руководствоваться условиями договора и нормами Правил № 83, в части не противоречащей заключенному договору.

Заключенный между ТСЖ «Прогресс» и ОАО «Омскоблгаз» договор от 12.11.1998 № 98-18-34 устанавливает, что ссудополучатель (ОАО «Омскоблгаз») обязуется выдавать абонентам после согласования со ссудодателем (ТСЖ «Прогресс») технические условия на проектирование и строительство сетей, осуществлять технический надзор и пооперационный контроль за строительством сетей и сооружений.

Из  буквального   толкования   условия  договора   следует,   что   ОАО   «Омскоблгаз» принимает на себя обязательство по выдаче абонентам технических условий после   согласования с ТСЖ «Прогресс».

Как верно указал суд 1 инстанции, данное условие договора не устанавливает обязанность абонента (в данном случае - Асаинов Т.Б.) согласовать выдачу технических условий с ТСЖ «Прогресс» и не предоставляет право ОАО «Омскоблгаз» требовать такого согласования непосредственно от абонента ( Асаинов Т.Б.).

  То есть, данный договор предусматривает необходимость получения согласования с ТСЖ «Прогресс» ОАО «Омскоблгаз» для выдачи собственнику объекта, желающему присоединиться к сетям, технических условий или мотивированного отказа в выдаче технических условий.

Данное условие договора полностью согласуется с Правилами №83, которые также устанавливают обязанность лица, обслуживающего инженерно-технические сети, произвести необходимые согласования при определении и предоставлении технических условий. В соответствии с п.14 Правил №83 установлено, что организация, получившая запрос о выдаче технических условий, в целях подтверждения наличия резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса организация, согласовывает технические условия с организациями, владеющими технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения и (или) объектами по производству данного ресурса, что не противоречит принятым ОАО «Омскоблгаз» на себя обязательствам по договору от 12.11.1998 № 98-18-34.

Однако, получение согласования от ТСЖ «Прогресс», предполагает отнюдь не выражение последним своего немотивированного несогласия или отказа в подключение, а обоснование резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса.

То есть обращение  в ТСЖ «Прогресс» со стороны ОАО «Омскоблгаз» должно иметь место быть, но исключительно для получения технического обоснования возможностей или отсутствия возможностей подключения, о чем было сказано выше.

Таким образом, ссылка ОАО «Омскоблгаз» на то, что при выдаче письменного ответа Асаинову Т.Б. обществом был использован ответ ТСЖ «Прогресс» от 11.03.2010, и Асаинову Т.Б. было отказано в связи с отсутствием технических возможностей у ТСЖ «Прогресс», отклоняется судом.

Во-первых, письмо от 11.03.2010 (т.2 л.д.30) содержат лишь указание на то, что ТСЖ «Прогресс» отказывает в согласовании технических условий. Данный ответ не может быть рассмотрен как обоснование резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса.

Во-вторых, из материалов дела следует, что данный аргумент не был положен в основу письменного отказа Асаинову Т.Б. в выдаче технических условий от 11.03.2010 №391-03, поскольку прямо указано основание отказа – «отсутствуют технические условия ТСЖ     «Прогресс»»,  правовое  обоснование  –   п. 17  Правил № 83 (т.2 л.д.27).

Кроме того, данный довод не приводился ОАО «Омскоблгаз» в ходе рассмотрения Комиссией Омского УФАС России антимонопольного дела и документы в подтверждение такового на стадии рассмотрения дела представлены не были.

Ссылка ТСЖ «Прогресс» на то, что оспариваемые в рамках настоящего дела