Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2011 по делу n А46-11514/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Город Омск

30 марта 2011 года

                                                    Дело №   А46-11514/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  23 марта 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Сидоренко О.А., Золотова Л.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1161/2011) товарищество собственников жилья «Прогресс» г.Омска на решение  Арбитражного суда Омской области  от 16.12.2010 по делу № А46-11514/2010 (судья Суставова О.Ю.),

по заявлению  1) товарищества собственников жилья «Прогресс» г.Омска, 2) открытого акционерного общества «Омскоблгаз» г.Омска

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

3-е лицо:  Асаинов Т.Б.

о признании недействительным решения и предписания от 09.08.2010 №04/29-10

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителей: 1) Нужных С.А. по доверенности №01-01/11 от 11.01.2011; 2) Подхалюзин С.А. по доверенности №376-08 от 26.04.2010;

от заинтересованного лица: Михеев В.М. по доверенности №06-04/ВМ от 11.01.2011;

от 3-го лица: Асаинов Т.Б.;

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.12.2010 по делу №А46-11514/2010 было отказано в удовлетворении заявленных требований товарищества собственников жилья «Прогресс» г.Омска (далее по тексту ТСЖ «Прогресс») и открытого акционерного общества «Омскоблгаз» города Омска (далее – ОАО «Омскоблгаз»)  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – УФАС, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 09.08.2010 №04/29-10.

В обоснование решения суд указал, что ТСЖ «Прогресс» на праве собственности принадлежат распределительные газовые сети, но оно не является лицом, приобретающим газ для собственных нужд или в качестве коммунального ресурса для предоставления гражданам коммунальных услуг по газоснабжению, в связи с чем ОАО «Омскоблгаз» обязано определять и предоставлять технические условия присоединения к данным сетям; из условий договора между заявителями не следует обязанность абонентов, желающих подключиться к сетям, получать согласование  в ТСЖ «Прогресс» и ОАО «Омскоблгаз» не предоставлено право требовать такое согласование непосредственно от абонента; указание на отсутствие у ТСЖ «Прогресс» технической возможности подключения к сетям в качестве отказа в выдаче технических условий не было указано и в качестве довода при рассмотрении дела в УФАС по Омской области не заявлялось.

В апелляционной жалобе ТСЖ «Прогресс» указывает на то, что оно является основным абонентом по смыслу п.17 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения №83 от 13.02.2006 (Правила №83) и должно было само выдавать технические условия; ОАО «Омскоблгаз» не имеет право выдавать технические условия без согласия ТСЖ «Прогресс» в виду указания данной нормы в гражданско-правовом договоре; из смысла решения следует, что ОАО «Омскоблгаз» предписано выдать технические условия подключения, что нарушает права ТСЖ «Прогресс», который построил газовые сети для собственных нужд.

В отзыве на заявление УФАС по Омской области просит оставить решение суда без изменения, так как ТСЖ «Прогресс» не является потребителем газового ресурса, в связи с чем, не подпадает под понятие основного абонента; и Правила №83 и договор между заявителями устанавливают обязанность ОАО «Омскоблгаза», а не ТСЖ «Прогресс» предоставлять технические условия подключения к сетям; выданное предписание не содержит безусловного обязательства ОАО «Омскоблгаз» выдать Асаинову Т.Б. технические условия, в лишь указывает на необходимость рассмотреть поданное заявление в порядке, определенном Правилами №83.

ОАО «Омскоблгаз» в своем отзыве поддерживает позицию ТСЖ «Прогресс» и считает, что в рамках рассмотрения данного дела должен был быть решен вопрос о наличии технической возможности у ТСЖ «Прогресс» на выдачу технических условий подключения Асаинова Т.Б.; подключение частного жилого дома Асаинова Т.Б. не может быть осуществлено, поскольку строительство дома ведется в охранной зоне газопровода, т.е. строение не является законно возведенным. 

Асаинов Т.Б. в судебном заседании поддержал позицию Омского УФАС России. В судебном заседании ТСЖ «Прогресс» поддержал доводы апелляционной жалобы, заинтересованное лицо и третье лицо – доводы своих отзывов.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы установил следующее.

В Омское УФАС России поступило заявление Асаинова Т.Б. (вх.№2406 от 13.04.2010) на действия ОАО «Омскоблгаз» и ТСЖ «Прогресс» по отказу в выдаче технических условий на подключение к    сетям     инженерно-технического обеспечения.

УФАС по Омской области по итогам рассмотрения материалов дела № 04/29-10 Омским УФАС России было принято решение от 09.08.2010, которым:

1. на основании ч.1 ст. 5 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите    конкуренции» (ФЗ №135-ФЗ) установлено доминирующее положение ОАО «Омскоблгаз» на товарных рынках услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей с долей более 50 процентов в географических границах Омской области, охваченной присоединенными распределительными сетями газоснабжения;

2. признаны нарушающими ч.1 ст.10 ФЗ№ 135-ФЗ действия ОАО «Омскоблгаз», выразившиеся в необоснованном отказе (уклонении) от предусмотренного Правилами определения и предоставления                                 технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 83 (Правила №83), порядка определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства - жилого дома по адресу: г.Омск, ул. 7-я Любинская, д.40, принадлежащего гр.Асаинову, к распределительным газовым сетям, принадлежащим ТСЖ «Прогресс» и находящихся в эксплуатации и техническом обслуживании ОАО «Омскоблгаз», результатом которого явилось ущемление интересов гражданина Асаинова Т.Б.

На основании данного решения было выдано предписанием № 04/29-10 от 09.08.2010, согласно которому  ОАО «Омскоблгаз» предписано:

1. прекратить нарушение ч.1 ст.10 ФЗ №135-ФЗ «О защите конкуренции», для чего совершить действия по определению и предоставлению       технических условий подключения           объекта капитального строительства - жилого дома по адресу: г.Омск, ул. 7-я Любинская, 40, принадлежащего гр.Асаинову, в порядке, определенном Правилами № 83, в течение 14 рабочих дней от даты получения настоящего Предписания № 04/29-10;

           2. Об исполнении вышеуказанного предписания информировать УФАС по Омской области в трехдневный срок со дня исполнения предписания с приложением документов, свидетельствующих об исполнении предписания.

Полагая, что решение и предписание УФАС по Омской области № 04/29-10 от 09.08.2010 не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права, свободы и законные интересы ТСЖ «Прогресс» и ОАО «Омскоблгаз», последние обратились в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано. Означенное решение обжалуется заявителем в Восьмой арбитражный апелляционный суд. 

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение по делу подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению исходя из следующего.

Согласно ст.3 ФЗ №135-ФЗ «О защите конкуренции» он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Понятие доминирующего положения раскрывается в ст.5 данного закона, согласно которой доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как следует из имеющегося в материалах дела Приказа УФАС по Омской области от 30.08.2005 №58-ОД ОАО «Омскоблгаз» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50% на рынке услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей.

Таким образом, статус ОАО «Омскоблгаз» как занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта на означенном выше товарном рынке подтверждается материалами дела и не оспаривается самим ОАО «Омскоблгаз».

В силу указания ст.10 ФЗ  п.1 №135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Перечень возможных действий (бездействий) назван в подпунктах 1-10 пункта 1 названной статьи, среди которых, в частности (пп.5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии с Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 №83 предметом регулирования данного акта являются отношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, и правообладателями земельных участков, возникающие в процессе определения и предоставления технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, включая порядок направления запроса на выдачу технических условий, порядок определения и предоставления технических условий, а также критерии определения возможности подключения.

В соответствии с п.9 указанных Правил №83  организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, обязана в течение 14 рабочих дней с даты получения запроса правообладателя земельного участка о предоставлении технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения определить и предоставить технические условия или информацию о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения либо предоставить мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

В целях подтверждения наличия резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса организация, получившая запрос о выдаче технических условий, согласовывает технические условия с организациями, владеющими технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения и (или) объектами по производству данного ресурса (пункт 14 названных Правил).

Таким образом, по общему правилу, надлежащим субъектом, обязанным предоставить технические условия о возможности подключении к сетям по запросу заинтересованного земельного участка или объекта капитального строительства, является организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

На полученный запрос могут быть даны два варианта ответов: либо  предоставить технические условия или информацию о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, либо мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Иных вариантов ответа действующими Правилами №83 не предусмотрено. При этом важно отметить, что отказ в выдаче условий должен быть во-первых, мотивированным; во-вторых, мотивом для такого отказа может быть лишь отсутствие возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

При этом, отсутствие возможности подключения объекта к сетям по смыслу данных Правил должно обосновываться техническими расчетами, построенными на данных о технических