Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2011 по делу n А81-3923/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпунктом 6 пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации  (в редакции, действующей с 01.01.2006) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26 Налогового кодекса Российской Федерации, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии с абзацами 2, 3 пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации  уплата индивидуальными предпринимателями единого налога на вмененный доход предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическими лицами в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации  при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации  установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации  установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении единого налога на вмененный доход.

Физическим показателем для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Из названных норм права следует, что законодатель, вводя в действие данный специальный режим, не предоставил налогоплательщику право выбора, какой режим применять - специальный в виде единого налога на вмененный доход или общий режим налогообложения.

Превышение нормативного размера площади свидетельствует о неправомерном применении специального режима налогообложения и подразумевает дополнительное начисление налогов по общеустановленному режиму.

Основные понятия, используемые для целей обложения единым налогом на вмененный доход, определены в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно указанной норме стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны. Под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; при этом площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и  подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем то обстоятельство, что в проверяемый период предприниматель  Бертолло О.В.   осуществлял торговую деятельность, в том числе, в принадлежащем ему магазине «Тутти-1», расположенном по адресу: г. Надым, ул. Зверева, 50.

Как правильно установлено судом первой инстанции, согласно техническому паспорту, представленному Надымским филиалом ГУП Ямало-Ненецкого автономного округа  «Окружной центр технической инвентаризации» магазин «Тутти-1», принадлежащий предпринимателю  Бертолло О.В., имеет торговый зал (литер А, комната №7 и литер А1, комната №1) площадью 212,3 кв. м.

Также в материалах дела имеется протокол осмотра № 1 от 26.01.2010 (т.5, л.д. 26), составленный должностными лицами Инспекции, в котором зафиксировано, что общая площадь торгового зала в  магазине «Тутти-1», расположенном по адресу: г. Надым, ул. Зверева, 50, составляет 212, 3 кв.м.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, в данном случае  предприниматель  Бертолло О.В.  не оспаривает тот факт, что площадь торгового зала магазина «Тутти-1» в проверяемом периоде (2006-2008 годы) не изменялась.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что иные инвентаризационные и правоустанавливающие документы, которые свидетельствуют о том, что в проверяемый период площадь торгового зала указанного магазина отличалась от значения 212,3 кв.м предприниматель  Бертолло О.В.  не представил.

Налогоплательщик утверждает, что розничная торговля осуществлялась им в магазине «Тутти-1» на площади менее 150 кв.м, поскольку уменьшающая до этого размера часть торговой площади была передана по договорам аренды ООО «Аквариум».

В подтверждение указанного довода  предприниматель  Бертолло О.В.   представил копии  договора  аренды от сентября 2006 года и договора аренды от 01.10.2007, заключенные между предпринимателем   Бертолло О.В.   (Арендодатель) и ООО «Аквариум» (Арендатор) (т.7 л.д.64-67).

Суд первой инстанции указанные договоры не принял в качестве доказательств, подтверждающих факт  осуществления налогоплательщиком  розничной  торговли  в магазине «Тутти-1» на площади менее 150 кв.м.

Исследовав содержание обозначенных договоров, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что  суд первой инстанции обоснованно не принял  указанные документы в подтверждение позиции заявителя по причине признания данных договоров  незаключенными.

Так, согласно условиям договора аренды от сентября 2006 года Арендодатель (предприниматель  Бертолло О.В.) обязался передать Арендатору (ООО «Аквариум») торговую площадь в размере 100 кв.м в магазине «Тутти-1» по адресу ул. Зверева, д.50, одиннадцатый микрорайон (пункт 1.1). Указанное имущество должно быть передано арендатору  в течение 3 дней со дня подписания договора (п.1.2). Из указанного договора аренды также следует, что Арендодатель передает Арендатору торговую площадь безвозмездно (п.1.3); арендная плата за пользование торговой площадью не взимается (п.3.1).

Согласно договору аренды от 01.10.2007 Арендодатель обязался передать Арендатору торговую площадь в размере 80 кв. м в магазине «Тутти-1» по адресу ул. Зверева, д.50, одиннадцатый микрорайон (п.1.1). Указанное имущество должно быть передано арендатору в течение 3 дней со дня подписания договора (п.1.2). Из указанного договора аренды также следует, что Арендодатель передает Арендатору торговую площадь безвозмездно (п.1.3); арендная плата за пользование торговой площадью не взимается (п.3.1).

Как верно указал суд первой инстанции, какие - либо дополнительные соглашения или иные изменения к указанным договорам аренды в материалы дела не представлены. Кроме того, в материалах дела отсутствуют акты приема-передачи имущества, являющегося предметом аренды по указанным договорам.

Согласно  пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации  Гражданского кодекса Российской Федерации  договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование (статья 606 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно  пункту 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации   в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды.

В данном случае апелляционный  суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что  указанные выше договоры аренды нельзя признать заключенными, так как  условия данных договоров не позволяют с достоверностью определить  подлежащий передаче в аренду объект.

Так, в договорах указано, что предметом является «торговая площадь в размере 100 кв.м и 80 кв.м в магазине «Тутти-1» по адресу ул. Зверева, д.50, одиннадцатый микрорайон.

Как верно указал суд первой инстанции, с учетом того, что в магазине «Тутти-1» общая площадь торгового зала составляет 212,3 кв.м, то передача 100 и 80 кв.м в аренду должна быть оформлена таким образом, при котором данные 100 и 80 кв. м можно было четко и однозначно выделить из общей площади торгового зала. При этом, в договорах аренды не имеется ссылки на то, что в аренду передано конкретное помещение или часть помещения с указанием его координатов на плане торгового зала.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства исполнения договоров аренды, из которых можно было бы усмотреть факт действительной передачи 100 и 80 кв. м в аренду, отсутствуют акты приема-передачи помещения и др. Арендные платежи по  данным договорам не производились.

Учитывая указанное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что договоры аренды от сентября 2006 года и договора аренды от 01.10.2007, не повлекли правовых последствий, следовательно, не могут рассматриваться в качестве доказательств доводов  заявителя.

Таким образом, учитывая указанное выше, является правомерным вывод суда первой инстанции  о том, что материалами дела подтверждается, что предприниматель  Бертолло О.В.  осуществлял деятельность в торговом зале магазина «Тутти-1», площадь которого превышает 150 кв.м,  следовательно, применение налогоплательщиком ЕНВД является незаконным, так как предприниматель  Бертолло О.В.  должен был уплачивать налоги по общей  системе налогообложения.

Представленные предпринимателем Бертолло О.В. в суд апелляционной инстанции дополнительные документы, приобщенные  к материалам дела, также не подтверждают факт осуществления налогоплательщиком деятельности, подлежащей налогообложению, в торговом зале площадью менее 150 кв.м.

Более того, представленные заявителем в суд апелляционной инстанции документы (копия протокола № 000130 от 12.03.2007, копия протокола № 000115 от 28.03.2007,   копия  протокола № 000114 от 28.03.2007, копия протокола № 000131 от 12.03.2007,  копия постановления о назначении административного наказания № 63 от 14.03.2008; копия постановления о назначении административного наказания № 64 от 14.03.2008; копия платежного поручения № 39 от 21.03.2008,  копия платежной квитанции № 8028/015 от 24.03.2008,  копия лицензии А 726715 от 06.10.2006,  копия приложения к лицензии А 726715 от 06.10.2006; копия ассортиментного перечня товаров отдела «Аквариум» магазина «ТУТТИ» на 2006-2007, пояснения по результатам обследования магазина «Тутти-1»,  описания зон и других частей магазина, схему БТИ, фотографии) в силу положений статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, не являются теми документами, которые содержат необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений  объекта.

Также суд первой инстанции верно отметил, что кроме обстоятельства незаключенности договоров аренды между Предпринимателем и ООО «Аквариум», в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что площадь торгового зала магазина «Тутти-1», занимаемая товарами ООО «Аквариум», несоизмеримо меньше (13,6 кв.м), чем  площадь, отраженная  в договорах аренды, что не позволило считать, что оставшаяся площадь, занимаемая  налогоплательщиком, менее 150 кв. м.

Указанное обстоятельство подтверждается  протоколом  осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 26.01.2010 №1 (с приложением схемы торгового зала магазина «Тутти-1»; схемы расположения витрин с алкогольной