Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2011 по делу n А81-3371/2010. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42, канцелярия 37-26-06, 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 февраля 2011 года

                                                              Дело № А81-3371/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Айвазян Э.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11123/2010) закрытого акционерного общества «Тюмгазкамко Лимитед» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08.11.2010 по делу № А81-3371/2010 (судья Корнелюк Е.С.), принятое по иску закрытого акционерного общества «Нортгаз» (ОГРН 1048900318312; ИНН 8904045666) к закрытому акционерному обществу «Тюмгазкамко Лимитед» (ОГРН 1028900623696; ИНН 8904006071) о взыскании о взыскании предварительной оплаты по договору подряда от 10.03.2010 № М-10/29 в сумме 5 561 192 руб. 50 коп., пени в размере 871 245 руб. и убытков по состоянию на 18.05.2010 в сумме 6 207 176 руб. 61 коп. и встречному иску о взыскании 5 351 919 руб. 50 коп. основного долга и 422 801 руб. 64 коп. пени по договору подряда от 10.03.2010 № М-10/29 и признании недействительным пункта 8.4 раздела 8 названного договора,

при участии в судебном заседании:

от закрытого акционерного общества «Тюмгазкамко Лимитед» – представителей Санникова Ю.С. по доверенности от 01.12.2010 сроком действия 1 год; Андрейченко Е.Е. по доверенности от  01.12.2010 сроком действия 1 год,

от закрытого акционерного общества «Нортгаз» – представителей Барт Д.А. по доверенности № 11-02-23/Д от 11.02.2011 сроком действия по 31.12.2011; Прокофьева С.А. по доверенности № 11-02-24/Д от 11.02.2011 сроком действия по 31.12.2011,

установил:

закрытое акционерное общество «Нортгаз» (далее – ЗАО «Нортгаз») обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к закрытому акционерному обществу «Тюмгазкамко Лимитед» (далее – ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед») о взыскании 5 561 192 руб. 50 руб. предварительной оплаты по договору подряда от 10.03.2010 № М-10/29, пени в размере 871 245 руб. и убытков по состоянию на 18.05.2010 в сумме 6 207 176 руб. 61 коп.

До принятия решения по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) увеличил размер исковых требований в части взыскания убытков до 18 217 206 руб. 55 коп.

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 132 АПК РФ, ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» предъявило встречный иск к ЗАО «Нортгаз» о взыскании основного долга и пени по договору подряда от 10.03.2010 № М-10/29 на выполнение работ по капитальному ремонту скважины № 1055 Северо-Уренгойского НГКМ в общей сумме 5 774 721 руб. 14 коп. и признании недействительным пункта 8.4 раздела 8 названного договора.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08.11.2010 по делу № А81-3371/2010 требования первоначального иска удовлетворены частично. С ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» в пользу ЗАО «Нортгаз» взыскано 5 561 192 руб. 50 коп. перечисленного аванса, 18 217 206 руб. 55 коп. упущенной выгоды, 65 773 руб. 17 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении требований в оставшейся части отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. Этим же решением с ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» в доход федерального бюджета взыскано 55 693 руб. 93 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом в части удовлетворения требований первоначального иска и отказа в удовлетворении встречных исковых требований, ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» в апелляционной жалобе просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» указало, что в договоре № М-10/29 от 10.03.2010 не согласован начальный срок выполнения работ, следовательно, данный договор не заключён. Вывод суда об отсутствии основания для созыва совещания, как предусмотрено пунктом 2.3 договора, ввиду отсутствия предмета обсуждения ошибочен, поскольку по первым трём этапам работ ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» достигнуты положительные результаты и только по четвертому этапу положительный результат не достигнут. По мнению подателя апелляционной жалобы, письма общества с ограниченной ответственностью «Трайкан Велл Сервис» (далее – ООО «Трайкан Велл Сервис») от 04.10.2010 № 01-5188 и общества с ограниченной ответственностью «Новоуренгойское Управление Буровых Работ» (далее – ООО «НУБР») от 24.09.2010 № 618 не являются экспертными заключениями и не могут служить доказательствами вины ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед». Не являются допустимыми доказательствами результаты проведённых газодинамических исследований (далее – ГДИ) от 02-03.05.2009 и предоставленная ЗАО «Нортгаз» справочная информация по газоконденсатной скважине № 1055 Северо-Уренгойского НГКМ. Также ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» ссылается на то, что в ходе судебного разбирательства не были установлены действительные причины невозможности ввода скважины № 1055 в рабочий режим в процессе выполнения ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» своих обязательств по договору № М-10/29 от 10.03.2010. По мнению подателя жалобы, несостоятельна ссылка суда на норму пункта 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), поскольку для выполнения четвертого этапа работ заказчиком была привлечена другая организация, что явно свидетельствует о том, что заинтересованность заказчика в исполнении  не была утрачена. Также необоснованна, как считает ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед», ссылка суда на то, что последним не выставлялась счёт-фактура в адрес ЗАО «Нортгаз» на работы, выполненные до расторжения договора, так как по условиям пункта 3.1.14 договора подрядчик обязан предоставить счёт-фактуру после подписания акта выполненных работ.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО «Нортгаз» просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» поступило письменное ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы. В судебном заседании представитель ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» поддержал заявленное ходатайство. В обоснование ходатайства указал, что для вынесения решения по данному делу необходимо было провести данную экспертизу, чего в суде первой инстанции сделано не было, поскольку сторонами не заявлено данное ходатайство и суд не проявил инициативу.

Представители истца возражают против удовлетворения ходатайств о назначении экспертизы.

Пунктом 6 Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» определено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Материалами дела подтверждено, что ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы не заявлено.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами.

В нарушение указанной нормы податель апелляционной жалобы не представил суду апелляционной инстанции доказательств невозможности заявления ходатайства о проведении экспертизы в суде первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

С учётом изложенного, в удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы отказано.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: плана работ по подготовительным работам к ГРП по освоению скважины № 1055 Северо-Уренгойского месторождения от 20.01.2010 и плана на проведение ГРП, подготовленного ЗАО  «Тюмгазкамко Лимитед» в марте 2010г.

Представители истца возражают против удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных доказательств. Пояснили, что эти документы не исследовались в суде первой инстанции, и они отражают состояние скважины, находящейся в ремонте.

Суд апелляционной инстанции, ознакомившись с заявленным ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» ходатайством о приобщении дополнительных документов, не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» в нарушение требований пункта 2 статьи 268 АПК РФ не обосновало невозможность представления плана работ по подготовительным работам к ГРП по освоению скважины № 1055 Северо-Уренгойского месторождения от 20.01.2010 и плана на проведение ГРП в суд первой инстанции, указанные документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимаются, в связи с чем возвращены представителю ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед», явившемуся в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что решение суда обжалуется в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований и удовлетворении требований первоначального иска.

Представитель ЗАО «Нортгаз» в судебном заседании высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу. Пояснил, что не возражает против проверки решения в обжалуемой части.

С учётом положений пункта 5 статьи 268 АПК РФ, учитывая, что от лиц, участвующих в деле,  заявлений относительно проверки обжалуемого судебного акта в полном объёме не поступило, суд апелляционной инстанции не проверяет обоснованность решения суда первой инстанции по настоящему делу в части отказа в удовлетворении требований первоначального иска о взыскании пени (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10 марта 2010 года между ЗАО «Нортгаз» (заказчик) и ЗАО «Тюмгазкамко Лимитед» (подрядчик) заключен договор на выполнение работ по капитальному ремонту скважины № 1055 (ГРП, освоение скважины) Северо-Уренгойского НГКМ № М-10/29 (том 1 л. 10-19), по условиям которого заказчик поручает, принимает и оплачивает, а подрядчик обязуется выполнить в согласованные сторонами сроки работы и услуги по интенсификации притока и освоению скважины № 1055 Северо-Уренгойского НГКМ, на условиях настоящего договора.

Работы, выполняемые подрядчиком, включают: производство подготовительных работ к гидроразрыву пласта (ГРП) скважины № 1055, в том числе реперфорация; разработка дизайна ГРП; производство информационного мини ГРП; предоставление НКТ и пакера; производство основного ГРП; производство работ по освоению скважины после успешного проведения основного ГРП, с привлечением колтюбинговой, азотной установок; инжиниринговое сопровождение работ.

Пунктом 1.3 договора № М-10/29 от 10.03.2010 стороны предусмотрели, что содержание, объём, технические и технологические требования к работам по ГРП определяются Наряд-заказом, а также Технологическим планом работ, который разрабатывается Подрядчиком. Положительным результатом работы, выполненной по договору, является достижение показателей, указанных в Технологическом плане и Дизайне ГРП, а также достижение дебита скважины после освоения не ниже 80 000 куб.м. в сутки газоконденсатной смеси при работе в шлейф.

Календарные сроки выполнения работ определены сторонами в пункте 1.4 договора, в соответствии с графиком производства работ (приложение № 5 к договору, том 1 л. 26): начало – с 19.01.2010, окончание – 02.04.2010.

Стороны в пункте 2.1 договора № М-10/29 от 10.03.2010 установили, что стоимость работ по договору является ориентировочной, определяется сторонами в приложении № 1 (том 1 л. 20) и № 4 (том 1 л. 25) к договору и составляет 22 845 980 руб. Окончательная стоимость выполненных работ определяется по их окончании, исходя из фактически израсходованных материалов (проппанта, химреагентов и проч.) и объёма оказанных услуг по ставкам и расценкам, согласно приложениям №№ 1, 2, 4 к договору.

В пункте 2.2 договора № М-10/29 от 10.03.2010 стороны предусмотрели порядок оплаты по договору: аванс в сумме 5 561 192 руб. 50 коп. перечисляется заказчиком на расчётный счёт подрядчика после подписания договора за 5 дней до начала мобилизации спецтехники, оборудования и завоза материалов на скважину и при условии выставленного подрядчиком счёта на аванс; окончательный расчёт за выполненные работы производится заказчиком при условии получения подрядчиком положительного результата работ, предусмотренного пунктом 1.3 договора, а именно: по результатам проведённых подрядчиком работ должен быть достигнут дебит скважины не ниже 80 000 куб.м. в сутки газоконденсатной смеси при работе в шлейф. В случае, если по произведённому заказчиком замеру фактический дебит скважины превысит 80 000 куб.м. в сутки, то заказчик