Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2011 по делу n А70-13884/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

планировка строительной площадки, подготовка которых к проведению подрядных работ входит в обязанности заказчика. В связи с чем, для исполнения обязательств по договору подряда № 304  потребовалось проведение дополнительных работ, стоимость которых не была предусмотрена договором и которые требовали дополнительного времени. Кроме того, стоимость работ и материалов, определенная в проектно-сметной документации, занижена.

По утверждению ООО «ТГС», у него отсутствует обязанность по возврату заказчику суммы неотработанного аванса, поскольку работы, выполненные подрядчиком на сумму 22 166 509 руб. (11 415 514 руб. инженерные сети для микрорайона + 2 973 363 руб. – подготовительные земляные работы инженерных систем + 7 777 632 руб. работы в сентябре-ноябре 2007г.), не оплачены заказчиком полностью, то оставшуюся сумму аванса, необходимо засчитать в счет их оплаты.

Проверяя указанные доводы, суд апелляционной инстанции считает их несостоятельными.

Согласно расчету ООО «ТГС», представленному в суд апелляционной инстанции, подрядчиком по договору № 304 выполнены работы, которые не оплачены заказчиком, на сумму 11 415 514 руб.

Для оплаты работ на указанную сумму подрядчиком письмом от 28.05.2008 выставлены заказчику акт о приемке выполненных работ за май 2008 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат за май 2008 г. (том 1 л.д. 105-107).

Из анализа актов формы КС-2, КС-3, в совокупности с другими материалами дела, следует, что в мае 2008 года подрядчик, в частности, дополнительно предъявил к оплате ранее принятые к оплате работы, увеличив их стоимость:

- разработка грунта в отвал экскаваторами «драг лайн» или «обратная лопата» с ковшом вместительностью 0,65 (0,5-1) м3, группа грунтов 2, объем -15,50, стоимостью 101 200 руб. 65 коп. Заявлено в мае 2008 г. поименованные работы объемом 15,48 (1000м3) стоимостью 111 320 руб. 86 коп.

- задвижка магистральная фланцевая ДУ100 АVК 7 шт. стоимостью 23 248 руб. 96 коп.; заявлено в мае 2008 г. задвижка 7 шт. стоимостью 2451 руб. 47 коп.

-задвижка с тремя затворами фланцевая ДУ 100 АVК 8 шт. – 145 807 руб. 92 коп.; в мае 2008 года – задвижка 8 шт. – 19178 руб. 08 коп.;

- задвижка крестообразная многозатворная фланцевая ДУ 100 АVК 4 шт. – 85 710 руб.; в мае 2008 г. задвижка 4шт. – 11 272 руб. 84 коп.

При этом, дополнительно к видам работ, указанным в локально-сметном расчете 2006 года к договору № 304, выполнены работы: доработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м. без креплений с откосами, группа грунтов (0,682 (100м3)) – 3552,45 руб.; водоотлив из траншей (116,1 (100м3 мокрого грунта)) – 541 740,02 руб.; крепление досками стен котлованов и траншей более 3м. глубиной до 3 м. в грунтах мокрых (282,28 (100м2 креплений) – 992341, 23 руб.; подставки пожарные диаметром 100 21 шт. стоимостью 49068, 39 руб. Выполнение указанных работ, по утверждению подрядчика, необходимо было для достижения цели договора подряда № 304 и учтено в измененном локальном сметном расчете 2008 года.

Акт о приемке выполненных работ за май 2008 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат за май 2008 г. на сумму 11 415 514 руб. не подписаны заказчиком.

Оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что работы Департаментом строительства на сумму 11 415 514 руб. не приняты обоснованно.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Из материалов дела следует, что ООО «ТГС» неоднократно направлял заказчику письма с просьбой устранить замечания в проектно-сметной документации, согласовать замену материалов по смете, также указывал на не готовность строительной площадки к выполнению работ (планировка строительной площадки, геодезические работы, разработка проектно-сметной документации на планировку строительной площадки) (том 1л.д. 76-80).

При этом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что подрядчик не доказал, что им предъявлены к оплате дополнительные объемы работ, которые невозможно было предусмотреть при заключении договора, что  не соответствует требованиям пункта 3 статьи 743 ГК РФ.

Заказчик выражал свое согласие на имеющиеся недостатки проектной документации, на необходимость внести в договор подряда соответствующие изменения (том 1 л.д. 93-102).

Между тем, имеющуюся в деле переписку необходимо оценивать с учетом положений Федерального закона № 94-ФЗ.

В силу части 2 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений названного Закона.

Следовательно, отношения по заключению, исполнению и прекращению договоров, выделенных законодателем в особую отдельную группу - государственных и муниципальных контрактов, регулируются, прежде всего, нормами Федерального закона N 94-ФЗ. В связи с этим положения названного Закона о порядке заключения, исполнения и прекращения (расторжения) государственных и муниципальных контрактов являются специальными по отношению к нормам Гражданского кодекса Российской Федерации о порядке заключения, исполнения и прекращения (расторжения) договоров. Поэтому в регулировании отношений по заключению, исполнению и прекращению (расторжению) государственных контрактов общие положения гражданского законодательства о заключении, исполнении расторжении договора применяются в части, не противоречащей специальным нормам Федерального закона N 94-ФЗ.

Пунктом 6 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ (в редакции  от 31.12.2005, срок действия с 01.01.2006 по 31.12.2006) установлено, что по предложению заказчика или уполномоченного органа в конкурсной документации может быть предусмотрено право заказчика при исполнении контракта в одностороннем порядке изменить объем всех предусмотренных контрактом работ, услуг не более чем на пять процентов такого объема в случае выявления потребности в дополнительных работах, услугах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом, или при прекращении потребности в предусмотренной контрактом части работ, услуг. При этом по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) заказчик вправе изменить цену контракта пропорционально объему указанных дополнительных работ, услуг или объему указанной части работ, услуг, но не более чем на пять процентов такой цены.

При этом, Федеральным законом от 20.04.2007 N 53-ФЗ «О внесении изменений  Федеральный закон «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужды» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в пункт 6 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ внесены изменения, в частности установлено, что при поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Из указанных норм права следует, что выполнение дополнительного объема работ по муниципальному контракту возможно по достижению согласования заказчика и подрядчика, если первоначальная цена контракта изменяется не более чем на десять процентов такой цены контракта.

Пунктом 14.1. договора подряда № 304 установлено, что если у подрядчика возникнут дополнительные расходы, вызванные невыполнением или ненадлежащим выполнением обязательств заказчика, то он немедленно обязан письменно сообщить заказчику размер этих расходов с подтверждением их документами. На основании представленных подрядчиком документов стороны заключают соглашение о сроках и форме возмещения заказчиком дополнительных расходов  подрядчика.

Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, происшедшие по вине подрядчика, оплачиваются подрядчиком за свой счет при условии, что они не вызваны невыполнением заказчиком своих обязательств (пункт 14.7 договора).

Как следует из материалов дела, сторонами не подписывалось дополнительное соглашение относительно изменения в установленных пределах цены контракта и изменения объема работ, указанных в проектно-сметной документации к договору подряда № 304, подрядчик до выполнения дополнительных работ не согласовывал их размер с заказчиком. Письма сторон не содержат четкого согласования объемов, видов дополнительных работ, их стоимости.

Откорректированная проектно-сметная документация, исполненная в 2008 году, на объект «Инженерные сети для микрорайона индивидуальной застройки д. Ярки Ханты-Мансийского района» не была утверждена заказчиком.

При этом, пунктом 17.1 договора подряда № 304 установлено, что заказчик вправе вносить изменения в проектно-сметную документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают указанной  в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных настоящим договором работ.

Ссылка ООО «Тюменьгазстрой» о том, что в проектно-сметной документации, представленной заказчиком, изначально занижена стоимость работ в 2,3 раза, что делало невозможным выполнение работ по указанным в смете ценам, и привело к доначислению стоимости, отклоняется.

Суд апелляционной инстанции считает, что ООО «ТГС» при подготовке документации на конкурс, при ознакомлении с конкурсной документацией, подписании  договора имело возможность проверить объемы, правильность расчета цен и применения коэффициентов, но не сделало этого. Напротив, приняв участие в конкурсе на выполнение подрядных работ, снизило предложенную первоначально цену в размере 29 841 920 руб. до 25 993 520 руб. и выиграло конкурс.

Также отклоняется довод ООО «ТГС» о том, что стоимость выполнения работ, обозначенная в конкурсной документации, была предъявлена без учета налога на добавленную стоимость.

Согласно извещению о проведении открытого конкурса право заключения муниципального контракта на строительство 1-3 очереди объекта «Инженерные сети микрорайона индивидуальной застройки в д. Ярки Ханты-Мансийского района»  начальная цена муниципального контракта  составляет 29 841 920 руб. с НДС в ценах 2006 года, включая обязательные налоговые платежи, затраты на выплату заработной платы и начисления на нее, транспортные расходы, и иные затраты, связанные с выполнением муниципального контракта (том 3 л.д. 34).

Кроме того,  в пункте 3.2 договора подряда № 304  указано, что цена контракта формируется с учетом всех работ, предусмотренных конкурсной документацией: налогов, НДС, транспортировка и всех прочих затрат по  гл. 9 входящих в сводный сметный расчет, оформление технических паспортом межевого дела и  на объектах  недвижимости в БТИ, проведение экспертизы, командировочные расходы, заключения приемочной комиссии приводе объекта оплачиваются в счет цены, указанной в пункте 3.1. договора.

Оснований для оплаты дополнительного объема работ у заказчика не имелось, так как подписание муниципальных контрактов, минуя процедуру конкурса, запрещено законом.

Статьями 1 и 10 Федерального закона N 94-ФЗ установлен единый порядок размещения заказов для муниципальных нужд, в соответствии с которым размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных указанным Законом. Решение о проведении торгов на выполнение дополнительного объема работ по объекту (свыше 10 процентов от стоимости работ) не принималось, торги не проводились.

При таких обстоятельствах, Департамент строительства правомерно отказался от подписания актов формы КС-2, КС-3 на сумму  11 415 514 руб.

При этом, ООО «ТГС» заявлено о необоснованном отказе от принятия работ по подготовке площадки к выполнению работ и подписания актов формы КС-2, КС-3 на сумму 2 973 363 руб. (том 1 л.д. 108- 112).

В акте о приемке выполненных работ за май 2008 г. на указанную сумму  зафиксировано выполнение следующих работ: валка деревьев, трелевка древесины на расстояние до 300м., корчевание пней, сгребание или выкорчевывание кустарника и мелколесья корчевателями-собирателями на тракторе, сбор древесины остатков валкователями с трактором, работы по вертикальному планированию.

Между тем,  предметом договора подряда № 304 является  строительство «под ключ» 1-3 очереди объекта: «Инженерные сети микрорайона индивидуальной застройки д. Ярки Ханты-Мансийского района».

На аукцион (конкурс) не размещался лот – на проведение подготовительных земляных работ инженерных сетей для микрорайона индивидуальной застройки д. Ярки Ханты-Мансийского района и ООО «ТГС» не являлось лицом, признанным победителем на аукционе, договор на выполнение указанных работ с Обществом не подписан.

Имеющиеся в деле письма заказчика о согласии на проведение подготовительных работ для того, что бы приступить к выполнению работ непосредственно по договору подряда № 304 не могут расцениваться как основание для оплаты указанных работ в рамках договора № 304.

Выполнение работ для муниципальных и государственных нужд без размещения заказа (путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах), подписания договора в соответствии с Федеральным законом № 94-ФЗ, а лишь по письменному согласию работника органа администрации муниципального образования не допускается действующим законодательством и приводит к  использованию средств бюджета с нарушением бюджетного законодательства, ограничению конкуренции.

Следовательно, не подлежат оплате работы в размере 2 973 363 руб. как выполненные в рамках договора подряда № 304, акты формы КС-2, КС-3, не подписаны заказчиком обоснованно.

При таких обстоятельствах,