Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2011 по делу n А70-13884/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 января 2011 года

                                         Дело №   А70-13884/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  18 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  25 января 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи  Смольниковой М.В.,

судей  Гладышевой Е.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания           Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7940/2010) Департамента строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты-Мансийского района (ОГРН 1108601000276; ИНН 8601040228) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 июля 2010 года, принятое по делу № А70-13884/2009 (судья Максимова Н.Я.) по иску Департамента строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты-Мансийского района к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьгазстрой» (ИНН 7203096710: ОГРН 1027200866550) о взыскании 7 049 437 рублей и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Тюменьгазстрой» к Департаменту строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты-Мансийского района о взыскании 19 494 768 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты-Мансийского района – Бычкова И.Ю. по доверенности от 02.12.2010,  удостоверение,

от общества с ограниченной ответственностью «Тюменьгазстрой» - представитель не явился, извещен;

установил:

Управление капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьгазстрой» (далее – ООО «Тюменьгазстрой», ООО «ТГС») о взыскании 7 049 437 руб. неотработанного аванса перечисленного по договору № 304 от 21.12.2006.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 24.11.2009 дело по иску Управления капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района к ООО «ТГС» о взыскании 7 049 437 руб. передано на рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ООО «ТГС» обратилось в суд со встречным исковым заявлением к Управлению капитального строительства администрации Ханты - Мансийского района о взыскании 19 494 768 руб. стоимости выполненных работ по договору № 304 с учетом дополнительных работ (том 2 л.д. 30-36).

Согласно  расчету ООО «ТГС» просило взыскать 11 415 514 руб. оплату работ по наружным сетям водопровода, 2 973 363 руб. оплату работ по расчистке площадки, 2 011 683 руб. – процентов за пользование чужими денежными средствами, 3 094 208 руб.  пени, начисленных на 14 388 877 руб. за период с 10.06.2008 по 29.12.2009.

Впоследствии,  ООО «ТГС» уточнило расчет пени и процентов, просило взыскать с ответчика по встречному иску  проценты за пользование чужими денежными средствами по договору № 304 - 1 579 994 руб., начисленных на сумму 11 415 514 руб., пени за период с 10.06.2008 по 01.02.2010 в размере 2 571 248 руб., начисленных на сумму 11 415 514 руб.,  процентов – 411 302 руб., начисленных на сумму 2 973 363 руб. за подготовительные работы, и  669 727 руб. - пени за период с 10.06.2008 по 01.02.2010, начисленных на сумму подготовительных работ  2 973 363 руб. (том 2 л.д. 57-60).

Определением суда от 04.05.2010 произведена процессуальная замена Управления капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района на Департамент строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты – Мансийского района (далее -  Департамент строительства).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2010 по делу № А70-13884/2009 в удовлетворении исковых требований Департаменту строительства  отказано. Встречные исковые требования ООО «ТГС» удовлетворены частично. С Департамента строительства в пользу ООО «Тюменьгазстрой» взыскано 8 595 300 руб., в том числе: 7 339 440 руб. 23 коп. – основного долга, 1 255 859 руб. 77 коп. – процентов за пользование чужими денежными средствами, в остальной части встречного иска ООО «ТГС» отказано. С ООО «ТГС» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 55 909 руб. 70 коп.

Считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, Департамент строительства обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, исковое заявление Департамента строительства  удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы Департамент строительства указывает на несоответствие выводов суда изложенных в решении, обстоятельствам дела, на неправильное применение норм материального права. Вывод суда первой инстанции о недоказанности факта неосновательного удержания ООО «ТГС» аванса на сумму 7 049 437 руб., по мнению подателя жалобы, противоречит материалам дела. Работы, предусмотренные контрактом, на сумму перечисленного аванса выполнены не были. Кроме того, суд не применил Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 94-ФЗ), подлежащий применению. Указанным федеральным законом установлен запрет на увеличение стоимости контракта более чем, на 10%. Ответчиком превышены объем и стоимость подлежащих выполнению работ, при этом изменение цены контракта не было согласовано сторонами путем подписания дополнительного соглашения.

Также податель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции ошибочно принял переписку сторон как согласование дополнительных работ и увеличение стоимости контракта. При этом, суд первой инстанции неправомерно принял, в качестве единственного доказательства выполнения дополнительных объемов, односторонние акты формы КС-2, КС-3, посчитав необоснованным уклонение истца по первоначальному иску от их подписания.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «ТГС» указывает на необоснованность доводов жалобы. Заказчик пригодный для строительства земельный участок не предоставил. Истец предоставил изначальную проектно-сметную документацию с нарушениями, без учета выполнения работ в болотистой местности, занижена стоимость работ, не учтены необходимые материалы и виды работ, не учтен НДС. Также все выполненные ООО «Тюменьгазстрой» работы не превышают сумму договора.  Дополнительные работы подлежат оплате в обязательном порядке. Нарушений Федерального закона № 94-ФЗ допущено не было.

Представитель ООО «ТГС», надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия указанного лица.

В судебном заседании представитель Департамента строительства поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции необоснованным. Пояснила, что Департамент строительства изменение локального сметного расчета по состоянию на 2008 год не согласовывал. Утвержденный Управлением капитального строительства администрации муниципального образования локальный сметный расчет и сводный сметный расчеты датированы 2006 годом. Налог на добавленную стоимость заложен в стоимость и оплачен, что подтверждено актами КС-3 по принятым работам. Пояснила, что истцом было заявлено требование о расторжении муниципального контракта, в связи с просрочкой срока выполнения работ подрядчиком.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя Департамента строительства, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим отмене в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 21.12.2006 между Управлением капитального строительства администрации муниципального образования «Ханты-Мансийский район» (заказчик) и ООО «Тюменьгазстрой» (подрядчик) на основании протокола заседания единой комиссии по оценке и сопоставлению заявок на участие в конкурсе № 225-ос от 20.12.2006, заключен  договор подряда № 304.

Пунктом 1.1. договора № 304 установлено, что подрядчик обязуется выполнить своим иждивением, из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами, строительство «под ключ» 1-3 очереди объекта: «Инженерные сети микрорайона индивидуальной застройки д. Ярки Ханты-Мансийский район», в соответствии с условиями настоящего договора, технической документацией и ценой контракта, предусмотренные планом-графиком строительных работ, а заказчик  обязуется создать подрядчику необходимые условия для  выполнения работ, принять готовый к эксплуатации объект и уплатить обусловленную настоящим договором стоимость работ.

Проектно-сметную документацию составляет заказчик и передает подрядчику для производства работ (пункт 1.3.).

Работы, предусмотренные договором № 304, осуществляются подрядчиком в следующие сроки: начало работ: декабрь 2006г., окончание работ: август 2007г. (пункт 2.1.).

Пунктом 3.1. договора определена стоимость работ включая компенсацию издержек подрядчика – 25 993 520 руб., в том числе: НДС 3 885 811 руб., содержание заказчика 519 870 руб.

На основании пункта 12.1 договора № 304 Управление капитального строительства администрации муниципального образования «Ханты-Мансийский район» перечислило  ООО «Тюменьгазстрой» аванс в размере 14 827 069 руб.

По утверждению Департамента строительства, правопреемника заказчика, подрядчиком  выполнены работы  на объекте на сумму 7 777 632 руб. (формы КС-3 от 25.09.2007, от 25.10.2007, от 25.11.2007).

Поскольку работы на всю сумму аванса выполнены не были, заказчиком заявлен иск о взыскании 7 049 437 руб. задолженности. Также истцом в суде первой инстанции заявлено требование о расторжении  договора № 304 от 21.12.2006 (том 2 л.д. 131).

В свою очередь, ООО «ТГС» во встречном исковом заявлении указало на то, что для исполнения обязательств по договору № 304  потребовалось проведение дополнительных работ, стоимость которых не была предусмотрена договором подряда. Так, прокладка инженерных сетей, выполненных подрядчиком и принятых к оплате заказчиком в размере 7 777 632 руб., невозможна без предварительных подготовительных работ, которые не были учтены в проектно-сметной документации, которые подрядчик вынужден был сделать. Кроме того, стоимость работ, предусмотренных договором, была занижена, что не позволило выполнить работы  в пределах цен, установленных сметой.

Между тем, справки формы КС-2, КС-3 за май 2008 на сумму 14 388 887 руб. не подписаны Департаментом строительства, работы не оплачены (том 1 л.д. 105-107).

В связи с чем, ООО «Тюменьгазстрой» предъявило встречное исковое заявление о взыскании задолженности по договору и оплате дополнительных работ, процентов и пени на основании статей  309, 328, 716, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Повторно оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что первоначальные исковые требования Департамента строительства к ООО «ТГС» подлежат удовлетворению полностью, а встречное исковое заявление ООО «ТГС» подлежит оставлению без удовлетворения, исходя из следующего.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 763 ГК РФ установлено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункт 1 статьи 766 ГК РФ).

Частью 3 и 4 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что цена работы в договоре подряда может быть определена путем составления сметы и в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком. Смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Также цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Стоимость работ согласована сторонами в размере 25 993 520 руб. в пункте 3.1 договора и является твердой.

Как следует из материалов дела, Управление капитального строительства администрации муниципального образования «Ханты-Мансийский район» перечислило  по платежным поручениям № 568 от 02.11.2007, № 557 от 22.12.2006 ООО «Тюменьгазстрой» аванс в размере 14 827 069 руб. (том 1 л.д. 70-71).

Сторонами не оспаривается и материалами дела подтверждается, что заказчиком приняты работы, выполненные подрядчиком, на сумму 7 777 623 руб. (справки о стоимости выполненных работ и затрат за август–сентябрь, октябрь, ноябрь 2007 года, акты о приемке выполненных работ за сентябрь 2007, за октябрь 2007, ноябрь 2007; том 4 л.д. 6-31).

При этом, ответчик не отрицает невыполнение им работ, предусмотренных проектно-сметной документацией по договору № 304, на оставшуюся сумму аванса в размере 7 049 437 руб.

Кроме того, материалы дела свидетельствуют о том, что в установленный договором срок (август 2007 года) подрядчик не передал результат работ заказчику.

Невыполнение работ,  предусмотренных проектно-сметной документацией в рамках договора № 304, ООО «ТГС» объясняет тем, что  в переданной ответчиком проектно-сметной документации на объект «Инженерные сети для микрорайона индивидуальной застройки  д. Ярки Ханты-Мансийского района (1,2,3 очереди) 1 очередь»  не учтены подготовительные работы: вырубка леса, водоотведение,