Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2010 по делу n А75-7258/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

выполнялись  в соответствии с действующим законодательством по рабочему проекту «Дамба обвалования п.Приобье Октябрьского района ХМАО» (шифр В-01057), выполненному проектным институтом ОАО «Тюменгипроводхоз», любые изменения либо отклонения от проекта согласовывались с ОАО «Тюменгипроводхоз». Фактическое строительство дамбы было закончено в 2004 году, но по ряду независящих от подрядчика причин объект не был принят в эксплуатацию. Одной из основных причин непринятия объекта в эксплуатацию явилась поздняя подготовка заказчиком – Управлением капитального строительства Администрации Октябрьского района -  декларации  безопасности дамбы обвалования п.Приобье. Вопрос об утверждении должен был решаться  после проведения преддекларационного обследования в соответствии с установленным порядком. Акт преддекларационного обследования гидротехнического сооружения «Дамба обвалования п.Приобье Октябрьского района» (1 очередь строительства) утвержден  и.о. руководителя  Управления  Росприроднадзора по ХМАО-Югре Чермаковым Р.Ф. 12.07.2006. Согласно акту, состояние построенной дамбы (1 очередь) работоспособное, но необходимо дообустройство.

Экспертное заключение ФГУП РосНИИВХ по декларации безопасности гидротехнического сооружения дамбы обвалования п.Приобье (выполнено Экспертным центром при ФГУП РосНИИВХ) утверждено и.о.руководителя Управления Росприроднадзора по ХМАО-Югре Антиповым В.В. в 2007 году. Представленная на рассмотрение декларация безопасности гидротехнических сооружений  защитной дамбы обвалования п.Приобье (1 очередь строительства) в целом соответствует требованиям Приказа МПР РФ от 09.12.2005 №336 о форме декларации безопасности гидротехнических сооружений и Приказа МПР РФ от 02.03.1999 и рекомендуется  к утверждению управлением Росприроднадзора по ХМАО-Югре с учетом замечаний настоящего экспертного заключения. Требования безопасности выполняются при условии окончания строительства II очереди и досыпки  дамбы участка у речпорта.

Фактически, как указывает ответчик,  декларация  безопасности дамбы обвалования п.Приобье была утверждена в 2007 году после получения экспертного заключения, выполненного Экспертным центром при ФГУП  РосНИИВХ. После чего заказчиком был принят объект 10.08.2007, составлен и подписан акт приёмки законченного строительством объекта.     

Относительно нарушений, указанных в акте №02-3/25 от 14.07.2006, на которые ссылается истец, ответчик  в отзыве пояснил, что устранил все выявленные Управлением Росприроднадзора по ХМАО-Югре замечания :

- низовой откос на ПК 29+29 по ПК 35 согласован с проектным институтом ОАО «Тюменгипроводхоз» - исх.№595/17 от 01.08.2006; посев трав произведен;

- конструктивные изменения по ПК 20+63 у смотровой площадки согласованы с проектным институтом ОАО «Тюменгипроводхоз» - исх. №779/17 от 26.09.2006;

- откосы осушительного канала для отвода ливневых вод согласованы с проектным институтом ОАО «Тюменгипроводхоз» - исх.№923/17 от 09.11.2006;

- на участке сопряжения стенки стрельбища с дамбой были  проведены технические мероприятия, согласованные с проектным институтом ОАО «Тюменгипроводхоз» - исх.№596/17 от 01.08.2006;

- при строительстве проводилась экспертиза физико-химических характеристик грунтов .

  То, что строительство велось по проекту, и все отступления, изменения согласовывались, подтверждается также актом итоговой проверки от 27.07.2007 №01/9, в котором указано что построенный объект капитального строительства соответствует требованиям технических регламентов (норм, правил), иным требованиям нормативно-правовых актов и проектной документации  (отзыв ответчика на исковое заявление – л.д.109-112 т.1).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности возникновения вреда по причине несоблюдения ответчиком при строительстве объекта требований проектной документации.

В материалы дела ОАО «СУПТР-10» представило документы, подтверждающие, что отступления от проектной документации исполнитель согласовывал с проектной организацией - ОАО «Тюменгипроводхоз»: письма проектной организации о согласовании изменений в проекте  от 01.08.2006 № 595/17 (с приложением исполнительной схемы), № 596/17 от 01.08.2006 (с приложением исполнительной схемы),  № 779/17 от 26.09.2006 , № 923/17 от 09.11.2006  ( л.д. 84-94 т.2).

 Проектная организация – ОАО «Тюменгипроводхоз» на запрос главы городского поседения Приобье подтвердила, что действительно направляла в адрес ОАО «СУПТР-10» письма № 595/17 от 01.08.2006, № 596/17 от 01.08.2008, № 779/17 от 26.09.2006, № 923/17 от 09.11.2006, указывая при этом, что согласованные отступления от проектной документации не могли привести к разрушению тела дамбы. Вместе с тем,  ОАО «Тюменгипроводхоз» считает, что переписка не может служить доказательством надлежащего согласования с проектировщиком отступления от рабочего проекта, так как данные изменения были согласованы только после получения рекомендаций от Росприроднадзора, о чём указано в акте проверки соблюдений требований законодательства  в сфере безопасности гидротехнических сооружений от 14.07.2006 №02-3/25 (пункты 2, 3 акта). То есть согласовывались изменения уже по свершившемуся факту их реализации. В проектную документацию изменения не вносились (письмо ОАО «Тюменгипроводхоз»  №1062/19 от 07.09.2010 на л.д. 1-4 т. 3).  

В силу пункта 7 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ (в редакции  до 23.07.2008) отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в неё соответствующих изменений в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Однако такой порядок внесения изменений в проектную документацию как на 2004 -2006 годы, так и до настоящего времени не установлен.

Согласно пунктам 2 и 4 статьи 720  ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Указанные истцом недостатки в выполненных работах не являются по своему характеру скрытыми и отсутствие части конструктивных элементов при приемке законченного строительством объекта должно было быть документально подтверждено.

Судом первой инстанции также учтено отсутствие в материалах дела доказательств предъявления ответчику претензий по качеству объекта в пределах гарантийного срока (12 месяцев), установленного пунктом 10.2 договора подряда на капитальное строительство от 27.03.2003 № 55/03.

 Как следует из материалов дела, в том числе  договора подряда от 27.03.2003 №55/03, актов проверок от 14.07.2006, от 26.05.2009, надзор за качеством строительства ответчиком дамбы обвалования осуществлял заказчик – Управление капитального строительства администрации  муниципального образования Октябрьский район.

 Учитывая осуществление заказчиком надзора в ходе строительства и принятие им результата  выполненных ответчиком работ,  суд считает подтверждённым наличие с его стороны одобрения  имевшихся отклонений от проектной документации.   

В материалы дела ответчиком представлены: протокол  произведенных лабораторных испытаний грунта дамбы, подтверждающий соответствие грунта  требованиям ГОСТ 25100-95 (л.д.128 т.1), а также  отчёт о выполненных инженерно-геологических изысканиях, подтверждающий  соответствие исходного материала при строительстве насыпи дамбы  (песок мелкий) требованиям СНиП 2.06.05-84 (л.д.10-38 т.3).     

             Обстоятельства о том, что на дамбу обвалования имеется декларация безопасности, прошедшая экспертизу и утвержденная в установленном порядке, о чём поясняет ответчик,  истец не оспаривает. Отсутствие этих документов в материалах дела не может быть истолковано как невыполнение ответчиком обязанности  по доказыванию возражений против иска, так как такие документы относятся к объекту (дамбе обвалования) и  должны находиться у собственника объекта. Непредставление их в материалы дела истцом обусловлено его собственным усмотрением.

              Как следует из материалов дела, результат выполненных подрядчиком (ответчиком) работ - законченный строительством объект - дамба обвалования (1 очередь) от ПК 0 +00 до ПК 24+17, от ПК 29+00 до ПК 35+80 - по акту от 25.07.2007 принят заказчиком.

  Согласно акту итоговой проверки  №01/9 от 27.07. 2007, составленному и.о. заместителя  начальника – начальником отдела инспектирования по Октябрьскому району инспекции Госстройнадзора Ханты-Мансийского автономного округа,  построенный  объект капитального строительства – дамба обвалования ( 1-ая очередь – от ПК 0+00 до ПК 24+17, от ПК 29+00 до ПК 35+80) соответствует требованиям технических регламентов (норм и правил), иным нормативно-правовым актам  и проектной документации (л.д.113-114 т.1). 

              В акте итоговой проверки указано, что по её результатам оформлено заключение №01/9 от 27.07.2007 о соответствии построенного объекта капитального строительства  требованиям технических регламентов (норм и правил), иным нормативно-правовым актам  и проектной документации.

              Акт приёмки законченного строительством объекта  утверждён   постановлением главы Октябрьского района от 10.08.2007 № 1322 «Об утверждении акта приёмки законченного строительством объекта» (л.д.115-118 т.1).     

           Как правильно указано судом первой инстанции, издание органом местного самоуправления постановления о приёмке законченного строительством объекта удостоверяет выполнение строительства этого объекта в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

          В связи с тем, что отступления от проекта  согласованы с проектной организацией  и фактически одобрены заказчиком в период до приёмки законченного строительством объекта ,  указание в актах проверки от 26.05.2009 и от 15.06.2010 на несогласование отступлений от проектных решений, на что ссылается истец, не может быть признано судом обоснованным. При этом, как видно из содержания актов 2009-2010г.г., к участию в проверках подрядчик (ответчик) не привлекался, исполнительная документация  фактически предметом проверки не являлась (в актах имеется лишь общая ссылка о работе с исполнительной документацией).

           В ходе проверок (акт проверки Управления Ростехнадзора по ХМАО-Югре от 26.05.2009 № 74 на л.д. 24-30 т.1; акт проверки Ханты-Мансийского комплексного отдела Северо-Уральского Управления Ростехнадзора от 15.06.2010 №156-АХ на л.д.31-35 т.1) проводились натурные обследования, при которых общее состояние дамбы обвалования оценивалось как работоспособное, и проверялось выполнение собственником дамбы рекомендаций, данных ему ранее.

            Истец  в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязан  подтвердить, в частности,  наличие вреда,  а также понесение убытков и их размер.

             В исковом заявлении  в качестве возникшего вреда Администрация городского поселения Приобье  указывает на  происходящее разрушение дамбы обвалования. При этом в исковом заявлении не приводит конкретных фактов (местоположение, количественные характеристики  разрушений и др.), которые могли  бы быть проверены. Единственно, применительно к  возникшим убыткам, ссылается на частичное разрушение крепления верхнего (верхового) откоса дамбы и  выполнение истцом работ  на сумму 1 848 960руб. по текущему ремонту дамбы в 2009 году путём отсыпки щебнем в местах наибольшей необходимости.   

Однако само по себе существование недостатков у объекта капитального строительства (в виде его частичного разрушения) не свидетельствует о  их возникновении  вследствие   недостатков строительства. Недостатки могли возникнуть по причине воздействия третьих лиц, воздействия окружающей природной среды, в частности, воды (в том числе при весенне-летних половодьях и паводках), из-за отсутствия системы контроля за состоянием гидротехнического сооружения со стороны администрации г.п. Приобье, о чём указано в пункте 15 представления и.о. прокурора Октябрьского района от 20.08.2010 № 1068.

Причём, как видно из акта проверки от 14.07.2006 №02-3/25, само строительство дамбы закончено в декабре 2004года, и на  2006год  принадлежащее муниципальному образованию Октябрьский район  гидротехническое сооружение – дамба обвалования  уже эксплуатировалась, её общее состояние признано работоспособным .

 При проверке в 2006 году даны рекомендации, в частности, по организации службы эксплуатации, системы планово-предупредительных ремонтов, не допускать движения транспорта по гребню дамбы, кроме техники специального назначения (л.д.18-23 т.1).

  Однако при проверке Управлением Ростехнадзора по ХМАО-Югре в мае 2009 года установлены по существу те же недостатки, в том числе  отсутствие  эксплуатирующей дамбу организации, неудовлетворительное состояние  отдельных участков дамбы вследствие причин, связанных с неосуществлением ремонта. Общее состояние грунтовой защитной дамбы  обвалования признано  работоспособным. Дальнейшую безопасность гидротехнического сооружения, его ремонтнопригодность, безотказность и работоспособность можно обеспечить только за счёт организации службы эксплуатации, разработки правил (инструкций) по эксплуатации, организации системы планово-предупредительных ремонтов, постоянным наблюдением за состоянием дамбы, строительством второй очереди (участок лодочной станции), ограждением поселка дамбой обвалования от участка речпорта и причальной базы МТСиК ООО «Тюментрансгаз».

 Администрации городского поселения Приобье рекомендовано в кратчайшие сроки провести технический осмотр с оформлением акта, фиксирующего состояние сооружения,  с приложением подробной дефектной ведомости, определяющей состав и сроки проведения работ по содержанию и текущему ремонту сооружения. Привлечь проектную организацию для вынесения технического заключения с рекомендациями по восстановлению откосов дамбы с ПК 29+29 по ПК 35 (участок дамбы низового откоса опирается на щитовые заборы, ограждающие подворья жителей п.Приобье) с целью обеспечения конструктивной надежности участка, находящегося в неудовлетворительном состоянии. Не допускать движения транспорта по гребню дамбы, кроме техники специального назначения. Для безаварийной эксплуатации