Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2010 по делу n А81-4598/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

подписи конкретному лицу,  сколь очевидными бы не были ее сходство или различие с иными условно-свободными образцами такой подписи.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В рассматриваемом случае такие последствия выражаются в рассмотрении дела по имеющимся доказательствам.

В отсутствие допустимых доказательств того, что акты формы КС-2 от 30.04.2006 № 2 и от 18.05.2006 № 3 Колесниковым Л.А. не подписывались, данные акты формы КС-2 являются надлежащими доказательствами по делу.

При этом, согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ.

Стоимость строительно-монтажных работ, принятых по актам формы КС-2 от 30.04.2006 № 2 и от 18.05.2006 № 3, рассчитана исходя из договорных цен.

Между тем, такой порядок определения стоимости выполненных работ не соответствует условиям договора подряда от 08.06.2005 № 7-08/6.

Так, как указывалось выше, пунктом 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения № 2) стороны согласовали, что стоимость работ, выполняемых по договору, указана в действующих ценах и составляет 97 106 000 руб., в том числе НДС.

Расчет договорной цены (приложение № 7 к дополнительному соглашению № 2) в материалы дела представлен.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно пункту 2 статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

В соответствии с пунктом 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Как предусмотрено пунктом 3.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации. МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя РФ от 5 марта 2004 № 15/1 (далее - Методика), сметная стоимость - сумма денежных средств, необходимых для осуществления строительства в соответствии с проектными материалами. Сметная стоимость является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом.

Сметная документация составляется в текущем уровне цен.

В сметной документации допускается указывать стоимость работ в двух уровнях цен: в базисном уровне, определяемом на основе действующих сметных норм и цен 2001 года; в текущем уровне, определяемом на основе цен, сложившихся ко времени составления сметной документации (пункт 3.24 указанной Методики).

В силу пункта 3.27 Методики при составлении смет (расчетов) могут, в числе прочего, применяться ресурсный и базисно-индексный методы определения стоимости.

При ресурсном методе определения стоимости осуществляется калькулирование в текущих (прогнозных) ценах и тарифах ресурсов (элементов затрат), необходимых для реализации проектного решения. Калькулирование ведется на основе выраженной в натуральных измерителях потребности в материалах, изделиях, конструкциях, данных о расстояниях и способах их доставки на место строительства, расхода энергоносителей на технологические цели, времени эксплуатации строительных машин и их состава, затрат труда рабочих. Указанные ресурсы выделяются из состава проектных материалов, различных нормативных и других источников (пункт 3.28 Методики).

Базисно-индексный метод определения стоимости строительства основан на использовании системы текущих и прогнозных индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен (пункт 3.30 Методики).

На основании пункта 4.22 Методики в составе локальных сметных расчетов (смет) стоимость материальных ресурсов определяется исходя из данных о нормативной потребности материалов, изделий (деталей) и конструкций (в физических единицах измерения: , , т и пр.) и соответствующей цены на вид материального ресурса. Стоимость материальных ресурсов включается в состав сметной документации, независимо от того, кто их приобретал.

Стоимость материальных ресурсов может определяться:

в базисном уровне цен - по сборникам (каталогам) сметных цен на материалы, изделия и конструкции - федеральным, территориальным (региональным) и отраслевым;

в текущем уровне цен - по фактической стоимости материалов, изделий и конструкций с учетом транспортных и заготовительно-складских расходов, наценок (надбавок), комиссионных вознаграждений, уплаченных снабженческим внешнеэкономическим организациям, оплаты услуг товарных бирж, включая брокерские услуги, таможенных пошлин (пункт 4.24 Методики).

Принимая во внимание действительную общую волю сторон при заключении договора субподряда, а также практику, сложившуюся в отношениях сторон (статья 431 ГК РФ), суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что условиями рассматриваемого договора субподряда цена работ согласована сторонами исходя из базисного уровня сметных цен, перерасчет которых на момент заключения договора, а в дальнейшем – приемки работ заказчиком, дает основания для определения окончательной стоимости строительно-монтажных работ на основе утвержденных расценок.

Такой перерасчет осуществляется посредством применения при расчетах к согласованной сторонами сметной стоимости текущих индексов стоимостных показателей. Применение при расчете стоимости работ таких индексов осуществляется без внесения дополнительных изменений в договор субподряда.

По результатам технического совещания 19.05.2006 по вопросам строительства Установки стабилизации и очистки конденсата от метанола (УСОК) Тарасовского ГКМ, в котором приняли участие представители ООО «ЦКБН-Инжиниринг», ООО «Стройэкспо» и ООО «Прогресс», по вопросу о предоставлении ООО «Прогресс» документов по выполнению согласно договора от 08.06.2005 № 7-08/6, стороны решили:

1. ООО «Прогресс» предоставляет ООО «Стройэкспо» в срок до 20.06.2006 документы по выполнению (акты КС-2 и КС-3) всех фактически выполненных ООО «Прогресс» в ходе исполнения обязательств по договору подряда от 08.06.2005 № 7-08/6 работ.

2. Акты КС-2 предоставляются согласно проектной сметы в (ТЭРах) с учетом расценок за фактически выполненные объемы работ.

3. Для сокращения сроков подготовки документов – создать рабочую группу в составе: Сокол Н.А., Смирнова И.В. – группа подготовки ООО «Прогресс», Иова И.А., Овчинникова Р.С. – группа первичной проверки.

4. ООО «Стройэкспо»  в течение 15 рабочих дней проводит проверку переданной документации по выполнению, принимает выполнение работ либо выдает замечания (протокол технического совещания от 19.05.2006).

Во исполнение решений, принятых на техническом совещании, ООО «Прогресс» составлены акты приемки формы КС-2 исходя из территориальных единичных расценок (ТЕР).

Письмом от 25.10.2006 № СЭ-10/0098 истец направил ответчику перечень замечаний к актам формы КС-2. В данном письме ООО «Стройэкспо» указало, что представленные ООО «Прогресс» акты формы КС-2 и КС-3 не соответствуют требованиям действующего законодательства, в актах не учтены замечания технадзора по объемам выполненных работ, отсутствуют подписи уполномоченных лиц, допущены арифметические ошибки, совершены подписки, зачеркивания и многочисленные исправления.

Истец предложил ответчику устранить замечаний по формам КС-2, КС-3 и представить их в срок до 15.11.2006.

Оценив представленные истцом замечания, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о том, что эти замечания касаются оформления актов формы КС-2, КС-3, а не объема и качества предъявленным по актам работ.

В частности ООО «Стройэкспо» указало, что акты не соответствуют требованиям действующего законодательства и согласованной между сторонами форме. Однако в чем именно выражается это несоответствие, третье лицо не указало.

Замечания ООО «Стройэкспо» противоречат условиям договора. Так, подрядчик указывает, что субподрядчиком не представлен согласованный расчет стоимости использованных им строительных материалов, однако обязанности представлять расчеты такого рода на согласование договор подряда № 7-08/6 не содержит.

ООО «Стройэкспо» ссылается на отсутствие виз представителя технадзора, однако доказательств назначения представителей технадзора не представило.

Представитель ПТО Овчинникова Р.С. проверила расценки в предоставленных истцом актах, поэтому ссылка на отсутствие виз ПТО не соответствует действительности.

Указание на то, что истцом к акту не представлена ведомость расхода материала подрядчика (ведомость М-29) также не может повлиять на установление факта выполнения работ, так как носит общий характер.

Утверждая о том, что указанные замечаний ответчиком не устранены, соответствующих доказательств ООО «Сталика» не представило.

Так, в материалах дела отсутствуют доказательства повторного направления замечаний, равно как и претензии по их устранению.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Поэтому позиция истца, оспаривающего фактическое выполнение работ в объеме, превышающем принятый по акту от 18.09.2005 № 1, заключающаяся в критической оценке представленных ответчиком документов, в отсутствие доказательств в обоснование иска, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

Как пояснил суду апелляционной инстанции представитель ответчика и не опровергнуто представителем истца, к 15.11.2006 указанные истцом замечания ответчиком устранены, выполненные в апреле-мае 2006 года работы повторно предъявлены к приемке комиссии в составе Иова И.А. и Овчинниковой Р.С.

В дальнейшем, в период с 18.11.2006 по 28.11.2006 указанными лицами осуществлена приемка таких работ.

На актах формы КС-2, замечаний к оформлению которых не имелось, имеются подписи Иова И.А. и Овчинниковой Р.С.

На актах формы КС-2, замечания по которым устранены, Иова И.А. и Овчинниковой Р.С. указано о том, что объемы подверждены и расценки проверены, с проставлением даты повторной проверки (например, в акте формы КС-2 от 18.05.2006 № 3 на сумму 183 395 руб. – 22.11.2006, в акте формы КС-2 от 18.05.2006 № 10 – 22.11.2006 и т.д.).

То обстоятельство, что подписанные  Иова И.А. и Овчинниковой Р.С. акты датированы апрелем-маем 2006 года, не опровергает факт предъявления и утверждения этих актов в ноябре 2006 года.

Объемы работ, представленные ответчиком к приемке в ноябре 2006 года, проверены и приняты технадзором в лице Иова И.А. и Овчинниковой Р.С. В то время как полномочия указанных лиц по первичной приемке работ подтверждаются протоколом технического совещания от 19.05.2008.

Более того, приказом ОАО «Газпром» от 31.05.2006 № 1 для проверки подготовленных ООО «Прогресс» документов по выполнению (акты КС-2, КС-3) всех фактически выполненных работ по договору подряда от 08.06.2005 № 7-08/6 заместитель регионального управляющего проектом Иова И.А. назначен ответственным за проверку объемов выполненных работ, инженер-сметчик Овчинникова Р.С. – ответственным за проверку единичных расценок.

По актам формы КС-2, подписанным Иова И.А. и Овчинниковой Р.С., ООО «Прогресс» сданы, а генподрядчиком -  ООО «ЦКБ Инжиниринг» приняты работы на сумму, превышающую размер предъявленного в настоящем деле неосновательного обогащения (16 486 971 руб. 77 коп.).

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что  в письме от 13.10.2007 № 128 ООО «РН-Пурнефтегаз» (заказчик) факт выполнения ООО «Прогресс» работ, принятых комиссией ООО «ЦКБН Инжиниринг»  в составе Иова И.А. и Овчинниковой Р.С. и зафиксированных а актах формы КС-2, а также работ по устройству временных зданий и сооружений, транспортных расходов, представление жилых вагонов для проживания рабочих, затраты на электроэнергию, обслуживание субподрядных организацией на строительной площадке и обеспечение их строительными материалами подтвердил.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление ответчиком каких-либо дополнительных доказательств (помимо актов формы КС-2 и справки формы КС-3, подписанных Иова И.А. и Овчинниковой Р.С.), на что указывает ООО «Сталика», не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.  

Поскольку расценки на использование ответчиком строительные материалы проверены представителем заказчика Овчинниковой Р.С., замечания ООО «Стройэкспо», изложенные в письме от 14.11.2006, касающиеся стоимости выполненных ответчиком работ, являются необоснованными.

Подписанием надлежащим образом оформленных актов формы КС-2 подтверждается устранение выявленных ООО «Сталика» и указанных в письме от 25.10.2006 недостатков.

Тем более, объемы работ, предъявленные к приемке в ноябре 2006 года, тождественны объемам работ по актам формы КС-2 от 30.04.2006 № 2 и от 18.05.2006 № 3, подписанным осуществляющим технадзор на объекте Колсниковым Л.А., а различие между указанными и вновь составленными актами касается применения территориальных единичных расценок при определении стоимости работ в последних.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в письме от 28.11.2006 № СЭ-11/0104 ООО «Стройэкспо» подтвердило выполнение ООО «Сталика» работ на сумму 35 083 461,60 руб. (т. 5 л.д. 66).

Довод ООО «Сталика» о том, что работы