Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2010 по делу n А70-13456/2009. Изменить решение (ст.269 АПК)

лицо отказалось, мотивировав это тем, что не проведено освидетельствование скрытых работ и не представлена необходимая исполнительная документация. Кроме того, истцом не были устранены замечания, указанные в предписании от 08.05.2009 и техническом заключении от 12.05.2009.

Пункт 1 статьи 743 ГК РФ предусматривает обязанность подрядчика осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Следовательно, сам факт направления заказчику на подписание актов формы КС-2 не является достаточным основанием для того, чтобы считать предусмотренный статьей 753 ГК РФ порядок предъявления работ приемке соблюдаемыми.

В рассматриваемом случае в материалы деле не представлены сведения о том, что ответчик приглашал заказчика для осуществления фактической приемки работ с указанием времени и места ее проведения.

Учитывая специфичность выполняемых истцом работ, приемка результата по которым должна осуществляться лицом, обладающим специальным познаниями в области рассматриваемых строительных работ, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик, при обычном способе приемки, установленном положениями статьи 753 ГК РФ, не мог обнаружить скрытые недостатки данных работ.

В связи с чем, правомерно предъявил ответчику требование о необходимости проведения освидетельствования скрытых работ, тем более, что необходимость такого освидетельствования предусмотрена пунктом 7.6 контракта.

В связи с необходимостью определения качества выполненных работ заказчик обратился к индивидуальному предпринимателю Жабреву Ю.Б. в целях определения объемов и качества выполненных строительных работ.

Как следует из технического заключения от 12.05.2009 на выполненные строительно-монтажные работы по объекту: «Капитальный ремонт кровли здания ООО ТРК «Тобольское время» (ул. Самаровская № 17)», при визуальном осмотре и инструментальных замерах выявлено, что смонтированный деревянный каркас кровли находится в аварийном состоянии и существует реальная угроза обрушения конструкций, опасность для пребывания людей.

По результатам проведенного обследования эксперт пришел к выводу, что деревянную конструкцию каркаса под кровлю здания ООО ТРК «Тобольское время» следует разобрать.

 Оснований считать, что указанное заключение от 12.05.2009 не является надлежащими доказательствами в подтверждение некачественности выполнения ООО СК «Мега» порученных ему работ  у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Основания несогласия с заключением по качеству и объемам выполненных  работ на объекте должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставлении с остальной доказательственной информацией.

На основании лицензии ГС-5-72-02-27-0-720603662165-007149-1 индивидуальный предприниматель Жабрев Ю.Б. допущен к выполнению функций заказчика-застройщика по техническому надзору за строительством зданий и сооружений 2-го уровня ответственности.

Изложенное свидетельствует о том, что указанное лицо имело право давать заключение по техническому обследованию объемов и качества строительных работ как лицо, обладающее специальными знаниями.

Из материалов дела следует, что проводившим техническое обследование специалистом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Сам факт отсутствия при проведении обследования объекта представителя ответчика не лишает составленное по результатам такого обследования заключение доказательственной силы.

Тем более, что из материалов настоящего дела усматривается предпринятие истцом и третьим лицом мер для приглашения ответчика к совместному обследованию скрытых работ на объекте.

Однако совместное обследование объекта подряда сторонами не произведено.

Сведений, опровергающих содержание представленного в материалы дела заключения, податель жалобы не представил. Со своей стороны, самостоятельного заключения к материалам дела не приобщил.

Позиция ответчика, настаивающего на надлежащем выполнении предъявленных к оплате строительных работ, заключающаяся в критической оценке представленного истцом заключения, в отсутствие доказательств в обоснование доводов о недостоверности содержащихся в нем сведений, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

При рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы на предмет определения качества выполненных работ по капитальному ремонту кровли на нежилом строении, расположенном по адресу: г. Тобольск, ул. Самаровская, 17.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 29 марта 2010 года по настоящему делу назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

В соответствии с определением от 29 марта 2010 года ответчику предложено перечислить денежные средства в размере 145 864 рублей 32 копеек на депозитный счет суда, а эксперту подготовить экспертное заключение в срок до 28 мая 2010 года.

Поскольку денежные средства в указанный срок перечислены не были, производство по настоящему делу судом первой инстанции возобновлено.

Заявив о возможности оплаты услуг эксперта иным лицом, повторного ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы ответчик не заявил.

Ходатайства о проведении по делу такой экспертизы суду апелляционной инстанции также не представил.

В то время как в соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Такие последствия для ООО СК «Мега» следуют в виде рассмотрения обжалуемого судебного акта по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о ненадлежащем выполнении ответчиком порученных ему работ.

Из материалов дела следует, что МУП «Тобольскстройзаказчик» выявлены замечания по качеству работ, о чем в адрес ответчика были направлены письма № 670 от 25.03.2009, № 1285 от 08.05.2009, № 1325 от 13.05.2009, № 1374 от 19.05.2009, № 1552 от 28.05.2009, № 1633 от 05.06.2009, № 1715 от 15.06.2009, № 1727 от 15.06.2009, в которых указаны дефекты, обнаруженные при производстве работ.

Доказательств того, что ответчиком была предоставлена исполнительная документация, а проект производства работ разработан на основании СНИП 3.01.01-85 П.3.2, не представлено.

Равно как и не представлено ответчиком и доказательств устранения выявленных заказчиком дефектов.

В связи с чем, отказ заказчика от подписания направленных ему ответчиком актов является обоснованным, что исключает действительность таких актов, составленных подрядчиком в одностороннем порядке.

Поскольку в обоснование возражений на иск ответчик настаивает на выполнении работ на объекте, ссылка подателя жалобы на несвоевременное предоставление ему сметной документации судом апелляционной инстанции отклоняется.

Непредставление подрядчику технической документации по объекту в условиях, когда в отсутствие такой документации о приостановлении работ в установленном порядке им заявлено не было (статья 743 ГК РФ), не освобождает ответчика от надлежащего исполнения обязательств.

Тем более, что согласно пункту 1.1 контракта обязанность по составлению дефектной ведомости и локального сметного расчета возложена на подрядчика.

Материалами дела также установлено, что в связи с невыполнением обязательств по контракту происходили затопления эксплуатирующей организации Телерадиокомпании «Тобольское время», размещавшейся в ремонтируемом объекте, о чем сообщается письмами ТРК «Тобольское время» от 24.04.2009 №35, от 21.04.2009 №30.

Неисполнение ответчиком своих обязательств по контракту - отсутствие работ по капитальный ремонту кровли здания ООО ТРК «Тобольское время», нарушение сроков строительства причинили истцу такой ущерб, в результате которого он лишился того, на что рассчитывал при заключении контракта.

Доводы подателя жалобы о потребительской ценности для истца и третьего лица выполненных на объекте работ ничем не подтверждены.

При этом, считая свои права нарушенными и при наличии соответствующих доказательств, ответчик не лишен возможности обратиться с самостоятельным иском о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ, имеющих потребительскую ценность.

В рамках настоящего дела с соответствующим встречным требованием ответчик не обращался.

Тогда как факт допущенной ответчиком просрочки в исполнении обязательства и ненадлежащего качества выполненных работ, исключающего использование их результата, как следует из технического заключения от 12.05.2009, является достаточным основанием для того, чтобы считать допущенное ответчиком нарушение существенным.

Оснований считать, что объем порученных ответчику работ было невозможно выполнить в соответствии с установленными контрактом условиями, в том числе о сроках выполнения работ, не имеется.

В соответствии с  положениями  статьи 421  ГК РФ  юридические лица и граждане свободны в заключении договора.  

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (статья 2 ГК РФ).

В рамках осуществления своей предпринимательской деятельности согласно  условиям заключенного с истцом контракта ответчик обязался, в том числе, выполнить работы на изложенных в тексте контракта условиях, а риск неисполнения этого обязательства напрямую  зависит от действий самого ответчика.

Поскольку материалами дела установлен факт ненадлежащее выполнения работ, предусмотренных контрактом, а допущенное ответчиком нарушение обязательства является существенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заключенный между сторонами муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту объекта от 16.12.2008 № 83-КИС подлежит расторжению.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки согласно пунктам 8.1, 8.2 контракта за нарушение сроков производства работ и несвоевременное окончание капитального ремонта объекта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 8.1 контракта за нарушение подрядчиком сроков производства работ, предусмотренных в графике производства работ подрядчик уплачивает муниципальному заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 5% от общей стоимости работ.

В силу пункта 8.2 контракта за несвоевременное окончание капитального ремонта объекта подрядчик уплачивает муниципальному заказчику неустойку в размере 0,05% сметной стоимости строительно-монтажных работ за каждый день просрочки до фактического ввода объекта в эксплуатацию.

Согласно расчету истца сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ составила 84 815 рублей за период с 26.12.2008 по 20.11.2009; сумма неустойки за несвоевременное окончание капитального ремонта объекта составила 279 889, 50 рублей за период с 26.12.2008 по 20.11.2009.

Указав, что материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиком срока выполнения работ, суд первой инстанции посчитал требование истца о взыскании неустойки правомерным и с учетом положений статьи 333 ГК РФ взыскал с ответчика в пользу истца 200 000 руб. договорной