Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2010 по делу n А46-3582/2010. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 октября 2010 года

                                                   Дело №   А46-3582/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  18 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6594/2010) общества с ограниченной ответственностью «Зеленая Долина» на решение Арбитражного суда Омской области от 30 июня 2010 года, принятое по делу № А46-3582/2010 (судья Штаненко П.Т.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Зеленая Долина» к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма  «Полет и К», при участии в качестве третьих лиц - Администрации города Омска, муниципального унитарного предприятия «Управление капитального строительства города Омска», Департамента строительства Администрации города Омска, о взыскании 1 637 474 руб. 86 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Зеленая Долина» – Шарапова Е.Г. по доверенности;

от общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма  «Полет и К» – Кайзер Ю.В., по доверенности от 01.08.2010, сроком на 1 год;

от Администрации города Омска – не явился, извещена;                                 

от муниципального унитарного предприятия «Управление капитального строительства города Омска» - не явился, извещено;

от Департамента строительства Администрации города Омска – не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Зеленая Долина» (далее – ООО «Зеленая Долина») обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная  фирма «Полет и К» (далее – ООО «ПСФ «Полет и К») о взыскании 1 606 242 руб. 37 коп. задолженности по оплате выполненных работ и 31 232 руб. 49 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением от 26.03.2010 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрацию города Омска, муниципальное унитарное предприятие «Управление капитального строительства города Омска» (далее – МУП «УКС г. Омска»).

Определением суда от 20.04.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент строительства Администрации города Омска.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрения спора по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика 1 622 971 руб. 73 коп. задолженности и 49 263 руб. 95 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Ответчик в отзыве на иск наличие задолженности перед истцом в сумме 138 658 руб. 30 коп. признал.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30 июня 2010 года по делу № А46-3582/2010 с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «Полет и К» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Зеленая Долина» взыскано 138 658 руб. 30 коп. задолженности и 4 208 руб. 86 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «Полет и К» в доход федерального бюджета взыскано 2 539 руб. 32 коп. государственной пошлины. С общества с ограниченной ответственностью «Зеленая Долина» в доход федерального бюджета взыскано 27 183 руб. 04 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Зеленая Долина» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы  истец указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильное применение норм материального права. По мнению подателя жалобы, существенные условия договора субподряда, в частности, виды и стоимость работ, определены сторонами в сметной документации. Выводы суда о недоказанности истцом факта выполнения для ответчика работ на сумму 1 500 120, 10 руб., предъявленных к оплате по односторонним актам, являются ошибочными. Перечисленные ответчиком и возвращенные истцом 152 524,37 руб. в оплату выполненных работ суд первой инстанции зачел необоснованно. Истец также полагает, что при определении стоимости использованных при выполнении работ материалов подлежат применению сведения, представленные ЗАО «Сибирский региональный центр ценообразования в строительстве». Стоимость предъявленных к оплате работ включает в себя суммы НДС. Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате работ является основанием для начисления процентов за пользование чужим денежными средствами на сумму задолженности.

Истец представил суду апелляционной инстанции расчеты задолженности по оплате строительных работ и пояснения к ним.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему ООО «ПСФ «Полет и К» указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции Администрация города Омска, Департамент строительства Администрации города Омска, МУП «УКС г. Омска» своих представителей не направили, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании статьи 156 АПК РФ  судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Зеленая Долина» поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов и о допросе в качестве свидетелей работников стадиона «Красная звезда».

Представитель ООО «ПСФ «Полет и К» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворено судом апелляционной инстанции в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

Согласно статье 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Между тем, показаниями указанных истцом лиц, исходя из заявленных ООО «Зеленая Долина» предмета и основания иска, не могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В связи с чем, в удовлетворении ходатайства истца о вызове свидетелей судом апелляционной инстанции отказано.

В заседании суда апелляционной инстанции 13.10.2010 объявлялся перерыв до  18.10.2010. Об объявлении перерыва судебного заседания, а также времени и месте его продолжения участвующие в деле лица извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, на основании результатов размещения заказа города Омска (протокол заседания единой комиссии от 26.07.2006 № 127-2) между Администраций города Омска (муниципальный заказчик), МУП «УКС г. Омска» (заказчик-застройщик) и ООО «ПСФ «Полет и К» заключен муниципальный контракт от  27.07.2006 № 34-2006/С (в редакции дополнительных соглашений), на основании которого муниципальный заказчик поручил, заказчик-застройщик выполняет функции заказчика-застройщика, а генподрядчик принимает на себя генеральный подряд по строительству объекта: «Реконструкция стадиона «Красная Звезда».

Генподрядчик обязался выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами работы по возведению объекта в соответствии с условиями договора, графиком выполнения работ (приложение № 2), заданием заказчика-застройщика и проектно-сметной документацией, включая возможные работы, определенно не упомянутые в вышеуказанных документах, но необходимые для качественного выполнения сооружения объекта и нормальной его эксплуатации (пункт 1.2 договора).

На основании пункта 2.1 контракта цена контракта является приблизительной и согласно сметному расчету стоимости строительства (составленному в ценах по состоянию на 1-й квартал 2006г.) (приложение № 1) составляет 173 970 000 руб., в том числе НДС.

11 августа 2008 года между ООО «ПСФ «Полет и К» (генподрядчик) и ООО «Зеленая Долина» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 27/06, по условиям которого генподрядчик поручил, а субподрядчик обязался выполнить на условиях подряда в соответствии с условиями настоящего договора и проектно-сметной документацией на объекте – спортивный комплекс «Красная Звезда», работы по реконструкции футбольного поля (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.2 договора все работы на объекте субподрядчик производит своими силами и с использованием своих материалов и оборудования.

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ определяется сметой, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, и составляет 5 200 494 руб.

Если в процессе исполнения договора появится необходимость выполнить работы, не учтенные проектно-сметной документацией, которые влекут за собой увеличение стоимости и (или) сроков производства работ, сторонами подписывается дополнительное соглашение. Генподрядчик должен выразить свое согласие в письменной форме на производство дополнительных работ в течение десяти дней с момента сообщения ему о наличии такой необходимости субподрядчиком. Дополнительные работы оплачиваются генподрядчиком в сроки и на условиях, предусмотренных в дополнительном соглашении (пункт 3.2 договора).

На основании пункта 3.3 договора расчеты на выполненные работы производятся генподрядчиком на основании актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика.

Окончательный расчет по настоящему договору производится генподрядчиком в течение 30 дней после окончания выполнения всего объема работ, сдачи их результат государственной комиссии и поступления на расчетный счет денежных средств в качестве оплаты выполненных работ от муниципального заказчика выполнения работ по реконструкции объекта – администрации города Омска в соответствии с муниципальным контрактом на строительство объекта: «Реконструкция стадиона «Красная звезда» от 27.07.2006 № 34-2006/С (пункт 3.4 договора).

Срок выполнения работ установлен сторонами в пункте 4.2 договора с 11 августа 2008 года по 20 октября 2008 года.

Во исполнение условий договора истцом выполнены, а ответчиком приняты  работы на общую сумму 3 352 804 руб., что подтверждается актами  о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 23.12.2008 № 1 на сумму 60 001 руб., от 23.12.2008 № 2 на сумму 149 410 руб., от 23.12.2008 № 3 на сумму 1 272 083 руб., от 23.12.2008 № 4 на сумму 170 517 руб., от 23.12.2008 № 5 на сумму 177 132 руб., от 23.12.2008 № 6 на сумму 305 984 руб., от 23.12.2008 № 7 на сумму 272 664 руб., от 23.12.2008 № 8 на сумму 278 977 руб., от 31.12.2009 № 1 на сумму 352 496 руб., от 31.12.2009 № 1 на сумму 313 540 руб., подписанные сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Как указывает истец, выполненные и принятые по двусторонним актам работы ответчик частично оплатил.

Сопроводительным письмом от 25.01.2010 № 5 истец направил в адрес ответчика акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 5 089 483 руб. 75 коп. (от 25.01.2010 № 1 на сумму 558 661 руб., от 25.01.2010 № 1 на сумму 532 536 руб., от 25.01.2010 № 1 на сумму 453 366 руб., от 25.01.2010 № 1 на сумму 125 075 руб., от 25.01.2010 № 1 на сумму 225 836 руб., от 25.01.2010 № 1 на сумму 322 863 руб., от 25.01.2010 № 1 на сумму 178 041 руб., от 25.01.2010 № 1 на сумму 2 089 671 руб., от 25.01.2010 № 1 на сумму 108 048 руб., от 25.01.2010 № 1 на сумму 495 386 руб. 75 коп.), куда вошли уже принятые по двусторонним актам работы.

Сославшись на то обстоятельство,