Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2010 по делу n А75-3933/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Об отказе в приобщении к делу дополнительных документов,Об отказе в назначении экспертизы

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 октября 2010 года

                                                      Дело №   А75-3933/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  14 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6467/2010) общества с ограниченной ответственностью «ПСК Стройинвест» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.06.2010 по делу № А75-3933/2010 (судья Козицкая И.А.), принятое по иску Окружного фонда развития жилищного строительства «Жилище» к обществу с ограниченной ответственностью «ПСК Стройинвест» о расторжении договора и взыскании  51 860 875 руб. 71 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «ПСК Стройинвест» - представитель Марков Е.А. по доверенности от 29.07.2010,

от Окружного фонда развития жилищного строительства «Жилище» - представитель Чёрный А.П. по доверенности от 08.12.2009,

                                                               установил:

Окружной фонд развития жилищного строительства «Жилище» (далее – Фонд «Жилище»)  19.04.2010 обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ПСК Стройинвест» (далее – ООО «ПСК Стройинвест») о расторжении договора № 4775/2-С от 01.04.2008, взыскании 50 000 000 руб. задолженности, 1 860 875 руб. 71 коп. неустойки.

Предъявленные требования истец обосновал неисполнением ответчиком обязательств по договору № 4775/2-С от 01.04.2008.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.06.2010 по делу № А75-3933/2010 иск удовлетворен частично. Договор № 4775/2-С от 01.04.2008, заключенный между сторонами, расторгнут. С ООО «ПСК Стройинвест» в пользу Фонда «Жилище» взыскано 50 000 000 руб. убытков, 1 000 000 руб. неустойки, 204 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в иске отказано.

Возражая против принятого судом решения, ООО «ПСК Стройинвест» в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, неправильное применение судом норм материального права. При этом ответчик указывает, что истцом несвоевременно исполнена обязанность  по оформлению разрешения на строительство, в связи с чем ответчик не вправе был приступать к выполнению работ по договору. Судом также не учтено, что часть денежных средств, перечисленных истцом, израсходована ответчиком на закупку строительных материалов, а также на вознаграждение субподрядным организациям, что подтверждается представленными вместе с апелляционной жалобой документами. Ответчик считает размер неустойки несоразмерным последствиям нарушения обязательств по договору, при взыскании неустойки суд должен был учесть тяжелое финансовое положение ответчика в связи с финансовым кризисом 2008 года.

Представитель Фонда «Жилище», надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в заседание суда апелляционной инстанции 16.09.2010 не явился. Отзыв на апелляционную жалобу истец не представил. На основании части 1 статьи 266 АПК РФ, части 3 статьи 156, апелляционная жалоба в судебном заседании 16.09.2010 рассматривалась в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции 16.09.2010 представитель ООО «ПСК Стройинвест» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобе документов, подтверждающих, как указывает ответчик, освоение им перечисленного истцом аванса путем привлечения подрядных организаций (разрешение на строительство, приказ о назначении директора, протокол о назначении директора, справка освоения по жилым домам в г.Урае на 20.03.2009, акт о приемке выполненных работ № 6 от 02.06.2008, счет-фактура № 17 от 02.06.2008, акт о приемке выполненных работ № 12 от 25.07.2008, счет-фактура № 30 от 25.07.2008, акт сдачи-приема научно-технической продукции по договору № 49/05-08 от 21.05.2008 за ноябрь 2008 года, счет № 148 от 30.11.2008, счет-фактура № 225 от 30.11.2008, справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 19.09.2008, счет-фактура № 666 от 19.09.2008, счет № 47 от 09.09.2008, акт о приемке выполненных работ № 1 от 25.08.2008, счет-фактура № 7 б/д, акт сдачи-приемки проектно-сметных и расчетно-технических работ на 17.09.2008, счет-фактура № 17 от 17.09.2008, акт о приемке выполненных работ № 23 от 18.11.2008, счет-фактура № 43 от 18.11.2008, акт приемки выполненных работ б/н б/д, акт № Г0000500 от 30.06.2008, справка о стоимости выполненных работ и услуг № 1 от 15.08.2008, акт № Г0000695 от 29.08.2008, счет-фактура № 1615 от 29.08.2008, акт приемки выполненных работ б/н от 15.08.2008).            

О причинах непредставления ответчиком указанных документов суду первой инстанции представитель ответчика пояснить не смог.

От ООО «ПСК Стройинвест» также в заседании суда апелляционной инстанции поступило ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы.

Определением от 17.09.2010 суд апелляционной инстанции отложил судебное разбирательство на 14.10.2010, предложил ответчику уточнить ходатайство о назначении экспертизы и направить его истцу; Фонду «Жилище» повторно предложено представить отзыв на апелляционную жалобу, а также предложено пояснить позицию истца по заявленному ответчиком ходатайству о назначении экспертизы.

До начала судебного заседания от ответчика поступили уточнённое письменное ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, письменное ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобе документов.

В заседании суда апелляционной инстанции 14.10.2010 от представителя  Фонда «Жилище» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит оставить решение суда без изменения, ходатайство ответчика о назначении строительно-технической экспертизы оставить без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции 14.10.2010 представитель ответчика заявил ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы до принятия арбитражным судом решения по исковому заявлению ООО «ПСК Стройинвест» к Фонду «Жилище» о взыскании неустойки по договору № 4775/0-С в размере 1 637 316 руб., поданному в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры  12.10.2010.

Представитель истца высказался против удовлетворения заявленного ходатайства, считая его направленным на затягивание рассмотрения дела.

Рассмотрев ходатайство ответчика, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении в связи с отсутствием предусмотренных статьёй 158 АПК РФ снований для отложения судебного разбирательства.

Представитель ООО «ПСК Стройинвест» поддержал ранее заявленные ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, о назначении строительно-технической экспертизы. В обоснование ходатайства  указал, что документы  не были представлены в суд первой инстанции, так как представитель ответчика в суде первой инстанции не участвовал по уважительным причинам, кроме того, данные документы не были истребованы судом первой инстанции. По ходатайству о назначении строительно-технической  экспертизы  пояснил, что экспертиза может однозначно дать ответ на вопросы об объёме выполненных работ, о стоимости закупленного оборудования и строительных материалов.

Представитель истца просит отказать в удовлетворении ходатайств ответчика.

            Рассмотрев заявленные ответчиком ходатайства, суд апелляционной инстанции отказал в их удовлетворении.

           В удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказано в связи со следующим.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции»).

В силу общих принципов арбитражного процессуального законодательства арбитражный суд не обязан истребовать документы, он лишь способствует сторонам в сборе доказательств. Иное противоречило бы принципам состязательности и равноправия сторон (статьи 8, 9 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что с ходатайством о приобщении документов, которые приложены к жалобе, ответчик к суду первой инстанции не обращался. Ответчик был надлежащим образом извещен о датах судебных заседаний, его представители принимали участие в судебном заседании 18.05.2010. Неявка представителя ответчика в судебное заседание 08.06.2010 сама по себе не препятствовала ответчику представить в суд документы. Суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не обосновал уважительными причинами невозможность представления документов в суд первой инстанции.

При таких обстоятельствах приобщение дополнительных доказательств не соответствует требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, в связи с чем приложенные к апелляционной жалобе документы возвращаются ООО «ПСК Стройинвест».

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции  исходит из следующего.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разрешения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которого суд устанавливается фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

 При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

 При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции»).  

Из материалов дела следует, что с ходатайством о назначении экспертизы к суду первой инстанции ответчик не обращался. Уважительными причинами невозможность заявления такого ходатайства ответчиком не обоснована.

            Представитель ООО «ПСК Стройинвест» поддержал доводы апелляционной жалобы, просит отменить решение суда, пояснив, что аванс истца был потрачен на строительные материалы и часть работ. Переговоры с истцом велись в устной форме, в связи с чем необходимые документы в суд первой инстанции представлены не были. Расторжение договора принесёт обществу материальный вред, а расходы по закупленным материалам останутся не возмещёнными.

             На вопрос суда представитель ответчика пояснил, что в целях урегулирования спора мирным путём последний раз ответчик обращался к истцу 10.09.2010; по предложению суда об урегулировании спора, изложенному в определении от 17.09.2010,  действий  ответчиком не предпринималось.

На вопрос суда представитель ответчика пояснил, что акты о приёмке заказчиком выполненных работ ответчиком не составлялись и не направлялись заказчику. В 2009 году после принятия арбитражным судом решения по ранее рассмотренному делу заказчику для информации направлялись акты приёмки выполненных работ, составленные между ответчиком и его субподрядчиками. Этим ответчик извещал заказчика о проведённых в целях реализации условий договора работах. Ответчик обращался с письмом к истцу с просьбой заключить дополнительное соглашение и изменить сроки выполнения работ, на что истец ответил отказом.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что подрядчик не выполнил работы по договору, не представлял, как указано в договоре, для подписания необходимые документы (справки формы КС-3, акты выполненных работ). Так как ответчик нарушил условия договора, фактически начал выполнять работы, но не смог их закончить и передать заказчику, дальнейшее выполнение ответчиком истец считает невозможным. Как полагает Фонд «Жилилще», возмещение убытков ответчику в данной ситуации невозможно, так как договор подлежит расторжению по вине подрядчика. Ответчиком не были представлены документы, подтверждающие наличие не зависящих от него (подрядчика) причин, по которым работы не могут быть закончены, никаких предупреждений со стороны ответчика в адрес истца о невозможности выполнения работ в срок не поступало.

 Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению