Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2010 по делу n А75-2749/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

свое право не участвовать в аукционе, то есть, явится или не явится он на торги, наступят и соответствующие правовые последствия, предусмотренные законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, изначально заявки на участие в аукционе №15 по лотам с № 3 по № 33 подали 4 хозяйствующих субъекта: ГП ХМАО «Аптечная база» (лоты № 3-33); ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» (лоты №№ 3-13, 15,16, 18, 20, 23-32); ЗАО фирма «Центр внедрения «Протек» (лоты №№ 3-12, 14, 18-33); ЗАО «Компания «Интермедсервис» (лот № 17) (том 1 л.д.61-83), которые были признаны участниками аукциона по данным лотам.

Вместе с тем, вопреки доводам апелляционной жалобы ГП ХМАО «Аптечная база», прибыли для участия в аукционе № 15   и находились в здании, где проходила процедура торгов, только представители  двух организаций - ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» и ГП ХМАО «Аптечная база», что  следует из факта их участия в аукционе по другим лотам.

Однако, находясь в момент проведения аукциона в здании, где проводился аукцион, они не прошли регистрацию и не принимали участие: ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» - по лотам №№ 24, 26, 28, ГП ХМАО «Аптечная база» - по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31.

В результате указанных действий ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» и ГП ХМАО «Аптечная база», аукцион по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31 был признан несостоявшимся и государственные контракты были заключены с единственным участником   по начальной (максимальной) цене.

Фактически данные действия ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» и ГП ХМАО «Аптечная база», выраженные в поочередном неучастии в аукционе в лотах №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31 создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении открытого аукциона,  то есть без конкурентной борьбы и по максимальной цене.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, результатом таких действий ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» и ГП ХМАО «Аптечная база» стало заключение государственных контрактов по максимальной (начальной) цене, и, следовательно, получение каждым из названных организаций прибыли в большем размере, поэтому отсутствие соперничества на каждом из проведенных аукционах отвечало интересам каждого из них; отсутствие иных участников аукциона № 15 повлияло на быстроту и результативность достижения соглашения между участниками торгов; неучастие в торгах одного из участников по одному аукциону было вызвано неявкой для участия в торгах другого участника по второму аукциону и обеспечило отсутствие соперничества за заключение государственного контракта между участниками торгов по их результатам, что свидетельствует об известности заранее каждому из участников аукциона о том, что именно он будет признан победителем торгов по конкретному лоту аукциона № 15.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» и ГП ХМАО «Аптечная база», подпадают под критерии статьи 8 Закона о конкуренции и нарушают запрет, установленный в статье 11 Закона о конкуренции.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, отклонившим довод заявителей о непредставлении Управлением доказательств того, что факт выигрыша торгов по максимальной цене одним из участников являлся бы невозможным по причине присутствия в зале торгов другого допущенного к участию в торгах участника.

Поскольку целью проводимого аукциона, исходя из положений Закона о размещении заказов, является право на заключение государственного или муниципального контракта лицом, предложившим наиболее низкую цену контракта. То есть, в любом случае предполагается участие в аукционе нескольких лиц, их борьба путем предложения более низкой цены за право заключения контракта.

Таким образом, участники аукциона, принимая решение об участии в данном аукционе и рассчитывая на возможность получения экономического эффекта от участия в нем, должны учитывать, что участие в аукционе нескольких участников является нормальным, обычным для аукциона. Предположение об участии в аукционе одного участника нельзя признать оправданным.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» и ГП ХМАО «Аптечная база» о наличии объективных причин, которые не позволили им принять участие в аукционе по указанным лотам.

Так, ГП ХМАО «Аптечная база» не участие в аукционе по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31, мотивировало отрицательной рентабельностью по данным лотам, в подтверждение чего представило таблицу с указанием номеров лотов, начальной цены, планируемой закупочной суммой, планируемого дохода в рублях и в процентах.

Между тем, указанные обстоятельства в данном случае не являются теми объективными причинами, которые могли бы оправдать указанные действия участников аукциона, поскольку по смыслу статьи 8 Закона о размещении заказов, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, объективные причины должны иметь место не на момент подачи заявки, а возникнуть непосредственно в период с момента рассмотрения заявок и допуска участника к аукциону и до момента проведения аукциона. При этом указанные обстоятельства должны иметь место только в отношении этих участников аукциона.

ГП ХМАО «Аптечная база», ознакомившись с условиями аукциона, имело достаточно времени, чтобы просчитать для себя экономическую эффективность от участия в аукционе по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31 и в случае отрицательного результата не подавать заявку на участие в нем либо отозвать ее в соответствии с частью 10 статьи 35 Закона о размещении заказов.

ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» ссылается на ответы производителей (импортеров) инсулиновых препаратов, которые не подтвердили гарантированную поставку в необходимые государственному заказчику сроки, полученные уже после подачи заявки. Однако доказательств, подтверждающих данные доводы, при рассмотрении дела в суде первой инстанции, равно как и апелляционному суду представлены не были.

Вместе с тем ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства в подтверждение доводов о наличии объективных причин, которые не позволили Обществу принять участие в аукционе по указанным лотам, представлены копии документов, свидетельствующие о том, что в отношении ООО «Ново Нордикс» - производителя (импортера) инсулиновых препаратов ФАС России возбуждено административное производство по фактам отказов в заключении договоров на поставку препаратов, указанных в конкурсной документации ХМАО-Югры.

Как указывалось выше данные документы в силу их фактического отсутствия на момент принятия антимонопольным органом оспариваемых ненормативных правовых актов к материалам дела не приобщены, в связи с чем не являются доказательствами по делу.

Более того, Обществом в нарушение положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что именно противоправные действия ООО «Ново Нордиск», послужившие основаниями для возбуждения в отношении его дела о нарушении антимонопольного законодательства, не позволили ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» принять участие в аукционе № 15 по указанным выше лотам.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что доказательств наличия (возникновения) объективных причин, которые возникли с момента окончания приема заявок по дату проведения аукциона и могли повлиять на решение участников аукциона об участии по 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31 материалы дела не содержат.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, документация об аукционе № 15 была размещена на официальном сайте Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в установленные Законом о размещении заказов сроки. Данная документация содержала всю необходимую информацию для потенциальных участников, которая позволяла просчитать экономический эффект от участия в аукционе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Закона о размещении заказов участие в аукционе – не обязанность, а право организации, которая реализует его путем подачи заявки на участие в аукционе.

Согласно части 10 статьи 35 Закона о размещении заказов участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, вправе отозвать такую заявку в любое время до дня и времени начала рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Действительно, Закон о размещении заказов не устанавливает требования обязательного участия в торгах каждого, кто подал заявку и допущен к участию в торгах. Участие в торгах – это право участника. Однако это право могло быть реализовано организациями не путем неявки представителей на торги, а путем их пассивного присутствия на торгах, что не привело бы к заключению контракта по максимальной цене с единственным участником и недостаточной экономии бюджетных средств.

В результате согласованных, взаимовыгодных действий ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» и ГП ХМАО «Аптечная база» не была достигнута одна из целей процедуры заключения государственных контрактов на торгах - рациональное использование бюджетных средств.

Согласно статьям 9, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

В данном случае согласованные действия ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» и ГП ХМАО «Аптечная база» арбитражный суд первой инстанции обоснованно расценил как злоупотребление правом, что в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в судебной защите.

Не может служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции доводы апелляционных жалоб о том, что дело о нарушении антимонопольного законодательства  № 02-175/2009 возбуждено незаконно ввиду несоответствия закону осуществления Управлением внеплановой (камеральной) проверки, поскольку в материалах дела нет приказа о назначении проверки, сведений о том, кому она поручена, а также сведений о ходе проверки (запросы материалов, приглашения на проверку проверяемых лиц, объяснение проверяемых и т. п.), и сведений фиксирующих результаты самой проверки.

Материалами дела подтверждается, что в качестве основания для признания недействительными оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа указанный довод в суде первой инстанции ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» и ГП ХМАО «Аптечная база» не заявлялся, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания подвергать сомнению правомерность назначения и проведения внеплановой (камеральной) проверки. При этом материалы дела в полной мере отражают законность ее проведения.

Материалы дела подтверждают, что внеплановая  (камеральная) проверка была проведена в рамках исполнения приказа УФАС по ХМАО– Югре от 01.10.2009 № 428 (т.1 л.д.58), в соответствии с которым руководителем Управления приказано в случае выявления в документации  об аукционах требований, ограничивающих доступ к участию в аукционах поставщикам лекарственных средств, являющихся взаимозаменяемыми лекарственными средствами, подлежащими поставке по соответствующим государственным контрактам, возбуждать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, что и было сделано Управлением приказом № 518 от 13.11.2009 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом отсутствие сведений о том, кому поручена проверка, а также сведений о ходе проверки, и сведений фиксирующих результаты самой проверки не влечет признание недействительными оспариваемых ненормативных правовых актов, поскольку результаты проверки, проведенной должностными лицами Управления на основании служебной записки, отражены в определении о назначении дела № 02-175/2009 к рассмотрению.

Несостоятельными и подлежат отклонению доводы апелляционных жалоб о том, что заключение кандидата физико-математических наук Петрова А.А. является недопустимым доказательством по делу, как не подтвержденные материалами дела.

Указывая на недопустимость заключения Петрова А.А. в качестве доказательства по делу заявителями не принято во внимание, что указанное заключение не положено в основу оспариваемого решения, поскольку является косвенным доказательством, с определенной долей достоверности свидетельствующим о наличии в действиях участников аукциона согласованных действий.

В силу части 4 статьи 42 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства вправе привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. При этом данное правомочие является правом антимонопольного органа, но не его обязанностью.

В соответствии с пунктом 3.36.4. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447, при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства к участию в деле могут быть привлечены эксперты, переводчики, иные лица, располагающие сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. О привлечении указанных лиц выносится определение.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, согласно которым, заявители полагают, что Петров А.А. был привлечен в качестве эксперта, который провел экспертизу, в данном случае определением от 23.11.2009 (том 2 л.д. 83-85) был привлечен кандидат физико-математических наук, доцент кафедры высшей математики Югорского университета Петров А.А. в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах по оценке добросовестности поведения участников торгов, который с использованием математических методов провел формальный математический  анализ с целью выявления признаков согласованных действий между участниками аукциона (том 2, л.д. 91-98). Доказательств, свидетельствующих о том, что данное лицо не обладает достаточными знаниями для освещения поставленных перед ним вопросов, заявителями в нарушение положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни апелляционному суду  не представлено, равно как и доказательств, указывающих на не верно избранные методы оценки добросовестности