Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2010 по делу n А75-2749/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

социальной помощи в 2009 году (не отказавшихся от получения социальной услуги в виде обеспечения лекарственными средствами), при лечении которых медикаменты отпускаются бесплатно за счет  иных трансфертов, предоставляемых из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на реализацию отдельных полномочий в области лекарственного обеспечения.

Согласно документации об аукционе № 15, предметом аукциона явились поставка лекарственных средств: лот № 1-35, поставка специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов – лот № 36, поставка изделий медицинского назначения – лот № 37 (том 1 л.д. 104 - том 2 л.д. 55).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок № 66 от 27.03.2009 на участие в аукционе № 15 по лотам № 3-33 допущены: ГП ХМАО «Аптечная база» (лоты № 3-33), ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» (лоты №№ 3-13, 15,16, 18, 20, 23-32), ЗАО фирма «Центр внедрения «Протек» (лоты №№ 3-12, 14, 18-33), ЗАО «Компания «Интермедсервис» (лот № 17) (том 1 л.д.61-83).

Согласно протоколу № 72 от 30.03.2009 г., аукцион признан несостоявшимся по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31, поскольку по указанным лотам явился один участник (том 1 л.д.84-103).

Так по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31 к участию в аукционе было допущено два участника: ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД», которые прибыли для участия в аукционе. На аукцион не явился представитель ГП ХМАО «Аптечная база», в результате чего ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» признано победителем торгов по указанным лотам.

По лотам №№ 24, 26, 28 к участию было допущено также два участника: ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД», которые прибыли для участия в аукционе. На аукцион не явился представитель ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД», в результате чего ГП ХМАО «Аптечная база» признано победителем торгов по указанным лотам.

В ходе проверки антимонопольным органом было установлено, что представители ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» прибыли для участия в аукционе, что следует из факта их участия в аукционе по другим лотам, в момент проведения аукциона находились в здании, где проводился аукцион, однако не прошли регистрацию и не принимали участие в аукционе по указанным лотам: ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» - по лотам №№ 24, 26, 28, ГП ХМАО «Аптечная база» - по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31.

С целью выяснения причин такого поведения участников аукциона, антимонопольным органом у указанных лиц были истребованы документы и письменные объяснения причин отказа от участия в аукционе (том 2, л.д. 57-60).

В обоснование причины неучастия в аукционе по лотам №№ 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31, ГП ХМАО «Аптечная база» представило расчеты экономического анализа участия в лотах и указало, что организация участвовала только в тех лотах, где имелась возможность получения прибыли (том 2, л.д. 61).

ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» свое неучастие в аукционе по лотам №№ 24, 26, 28 объяснило тем, что по указанным лотам производители (импортеры) не подтвердили гарантированной поставки инсулиновых препаратов в необходимые государственному заказчику сроки (том 2, л.д. 115-118).

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях ГП ХМАО «Аптечная база» и  ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» согласованных действий, что привело к установлению и поддержанию цен на торгах, в связи, с чем принял решение от 14.12.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым признал действия ГП ХМАО- Югры «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (том 3, л.д. 76-88), и выдал организациям предписания № 91 и №92 для устранения указанных нарушений (том 3, л.д. 89-96).

ГП ХМАО «Аптечная база» и ЗАО «СИА «Интернейшнл ЛТД» не согласившись с указанным решением и предписаниями обратились в арбитражный суд указанными выше требованиями.

31.05.2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, определены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) (статья 1 данного Федерального закона).

Указанный Федеральный закон в силу части 1 статьи 3 распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 2 вышеуказанной статьи Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласованными действиями в силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из вышеизложенного следует, что согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под указанные критерии и способные привести к результатам, определенных Законом о защите конкуренции.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» дано разъяснение, согласно которому при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Вывод о признании действий согласованными (о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов) может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Квалифицирующее значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому согласованных действий, негативно влияющих на конкурентную среду на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Нормы Закона о конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о конкуренции.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом. Понятие согласованных действий по статье 8 Закона о конкуренции предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов).

Целями регулирования данного Федерального закона является в том числе, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно статье 10 данного Закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона» (пункт 1 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Согласно пунктам 12, 13 статьи 37 Закона о размещении заказов в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), «шаг аукциона» снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт при этом в отличие от ранее рассмотренной ситуации не заключается.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

В то же время, одновременное участие в аукционе двух и более участников, даже в случае пассивного поведения одного из них, автоматически ведет к снижению начальной цены лота на «шаг аукциона», то есть на 5 процентов, и только в случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить «шаг аукциона» на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (статья 37 Закона о размещении заказов).

Соответственно, в любом случае участие в торгах более одного участника ведет к снижению цены контракта по отношению к первоначальной, установленной в аукционной документации, минимум на 0,5%. В случае, когда в ходе аукциона не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт в этом случае не заключается, по решению заказчика торги могут быть проведены повторно.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия участника аукциона, принявшего решение не участвовать в торгах, могут иметь различные последствия для всех участников данных правоотношений, поскольку в зависимости от того, каким образом данный участник реализует