Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2010 по делу n А70-7614/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

и сравнительного подходов (пункт 3.3.).

В пункте 3.3. названного заключения также указано о том, что сравнительный подход основан на данных анализа рынка в месте расположения объекта оценки. Учитывая местоположение нежилого помещения общей площадью 832,43 кв.м, эксперт может сделать вывод о том, что сравнительный подход в рамках настоящей экспертизы реально отражает рыночную стоимость объекта. Доходный подход  для объектов недвижимости подобного местоположения и назначения имеет высокую привлекательность и считается достаточно надёжным подходом для определения рыночной стоимости аналогичных объектов при той экономической ситуации, которая сложилась на дату оценки в г. Тюмени. Однако стоимость, полученная доходным подходом, имеет высокую зависимость от ставки капитализации, при расчёте которой используется субъективное мнение эксперта. Тем не менее, при покупке объекта недвижимости аналогичного назначения потенциальный инвестор, прежде всего, будет обращать внимание именно на его доходность.

Как следует из экспертного заключения, при расчёте рыночной стоимости нежилого помещения доходным подходом принимались во внимание такие показатели, как действительный валовой доход объекта оценки, операционные расходы в % и рублях, чистый операционный доход, ставка капитализации (таблица 5.4., страница 19 заключения), где операционные расходы представляют собой текущие расходы, связанные с владением и эксплуатацией объекта (страница 17 заключения). То есть такие расходы не связаны с затратами, которые бы понёс кредитор при получении объекта в собственность, если бы обязательство должника было исполнено надлежащим образом.

   При сравнительном подходе экспертами  в качестве аналогов были взяты пары продаж (предложений), имеющих характеристику объекта, в том числе «хорошая отделка», «чистовая отделка», собственность (таблицы 5.6., 5.7., страница 22 заключения).

            Между тем, по условиям договора стороны не договаривались о том, что нежилое помещение должно быть передано кредитору с характеристиками «хорошая отделка», «чистовая отделка».

            Более того, из пункта 3.1.7. договора усматривается, что ООО «Транспромжилстрой» производит устройство коробки здания с установкой оконных и дверных (кроме межкомнатных) блоков; застекленение окон пластиковым стеклопакетом; стены – штукатурка; потолки – выравнивание; пол – черновой, бетонный подстилающий слой под покрытия других видов; отопление - готовое к эксплуатации, отопительные приборы согласно проекту; холодное водоснабжение – устройство стояков с установкой заглушек в местах внутренней разводки; горячее водоснабжение – устройство стояков с установкой заглушек в местах внутренней разводки; канализация (водоотведение) – стояки с заглушенными отводами; устройство электромонтажных и слаботочных работ, без осветительной арматуры (розетки, выключатели, светильники).

   Из чего можно сделать вывод о том, что к сдаче кредитору предполагалось нежилое помещение с черновой отделкой,  а не с чистовой и тем более, с хорошей, имеющей уже оценочное понятие относительно качества осуществлённой застройщиком отделки нежилого помещения.

 То есть, в экспертном заключении для сравнения принимались объекты, которые имеют хорошую, чистовую отделку, тогда как по условиям договора такая отделка не предусматривалась.                                                                                                    Следовательно, для определения упущенной выгоды от возможной продажи помещения с хорошей чистовой отделкой необходимо было учитывать затраты, которые кредитор должен был осуществить для того, чтобы нежилое помещение соответствовало такой отделке.                                                                                              Однако в представленном экспертном заключении такие затраты не указаны, материалы дела доказательств размера затрат, необходимых для отделки помещений, не содержат. Отсутствуют также доказательства размера других необходимых затрат, таких как затраты на оформление права собственности на помещение, его содержание и другие.             

   В материалы дела также не представлены доказательства о предпринятых кредитором для извлечения дохода мерах и приготовлениях в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 393 ГК РФ.

 Размер упущенной выгоды экспертным заключением не подтверждён.

  В связи с чем суд апелляционной инстанции делает вывод о недоказанности суммы, указанной в экспертном заключении как упущенная выгода.

 Поскольку материалами дела размер упущенной выгоды не доказан, то, по мнению апелляционного суда, требование кредитора  удовлетворению не подлежало.

Соответственно, ввиду недоказанности размера упущенной выгоды на основании экспертного заключения ООО «Вип Групп» в целом вывод суда первой инстанции о возможном определении размера упущенной выгоды в сумме 53 664 100 рубля от суммы 76 663 000 рубля, определённой этим экспертным заключением, нельзя признать обоснованным.

  Кроме этого, апелляционный суд считает необходимым отметить, что вывод суда первой инстанции об определении размера убытков в размере 70% от установленной экспертным заключением суммы неполученной прибыли ничем не обоснован. Суд не указал на основании каких норм права он пришёл к выводу о возможности установления размера убытков в каком-либо процентном соотношении к размеру, определённому экспертным заключением, что также не согласуется с требованиями статьи 185 АПК РФ.

     Исходя из вышесказанного суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое определение не может быть признано законным и обоснованным, вследствие чего на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене с разрешением вопроса по существу. В удовлетворении заявления кредитора следует отказать.

    Апелляционная жалоба заявителя подлежит удовлетворению.

    Исходя из положений пункта 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 91 от 25.05.2005 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» (в редакции Информационного письма ВАС РФ от 11.05.2010 № 139) при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, государственная пошлина не уплачивается.

    Поскольку подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ не предусмотрена уплата государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы на обжалуемое определение, заявителю следует возвратить из федерального бюджета уплаченную им государственную пошлину в сумме 1 000 рублей по квитанции от 17.06.2010 касса 29/114 № оп.: 306856218.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Апелляционную жалобу учредителя общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой» Горченок Людмилы Александровны удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 09.06.2010 по делу № А70-7614/2009 отменить.

Разрешить вопрос по существу.

Требования общества с ограниченной ответственностью СМУ «Цементстрой» в размере 132 000 000 рублей убытков признать необоснованными, отказать в их включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой».

Возвратить учредителю общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой» Горченок Людмиле Александровне из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей, уплаченную по квитанции от 17.06.2010 касса 29/114 № оп.: 306856218.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Смольникова

О.В. Зорина