Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2010 по делу n А70-7614/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

28 сентября 2010 года

                                                  Дело №   А70-7614/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  21 сентября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Семёновой Т.П.

судей  Смольниковой М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6007/2010) представителя учредителей (участников) общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой» Горченок Людмилы Александровны на определение  Арбитражного суда Тюменской области от 09.06.2010 по делу № А70-7614/2009 (судья  Трубицина Н.Г.), принятое по заявлению  общества с ограниченной ответственностью СМУ «Цементстрой» о включении его требования в размере 132 000 000 рублей убытков в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой»

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «СМУ «Цементстрой», конкурсного управляющего  Элькиса В.Х., представителя учредителей (участников) ООО «Транспромжилстрой» Горченок Л.А. – не явились, извещены надлежащим образом

установил:

            Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.01.2010 по делу № А70-7614/2009 общество с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой» (далее – ООО «Транспромжилстрой», должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждён Элькис В.Х.

            Сведения об открытии конкурсного производства опубликованы в издании «Коммерсантъ» № 21 от 06.02.2010.

            18.03.2010 в арбитражный суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью СМУ «Цементстрой» (далее – ООО СМУ «Цементстрой», кредитор) о включении его требования в размере 132 000 000 рублей убытков в реестр требований кредиторов должника.

            Определением арбитражного суда от 09.06.2010 признаны обоснованными на дату открытия конкурсного производства в отношении должника 25.01.2010  требования конкурсного кредитора ООО «СМУ «Цементстрой» в сумме 53 664 100 рублей убытков в виде упущенной выгоды для учёта конкурсным управляющим должника отдельно в реестре требований кредиторов и подлежащими удовлетворению после погашения основной суммы задолженности, 35 000 рублей расходов по экспертизе для учёта конкурсным управляющим должника отдельно в реестре требований кредиторов и подлежащими удовлетворению после погашения основной суммы задолженности.

            Не согласившись с принятым определением суда, единственный участник ООО «Транспромжилстрой» Горченок Л.А. подала апелляционную жалобу.

Суд апелляционной инстанции принял к производству настоящую жалобу как от лица, участвующего в деле о банкротстве, а именно: представителя учредителей (участников) должника, указанного в пункте 3 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве).

            Представление интересов всех учредителей (участников) в деле о банкротстве в силу закона осуществляет представитель, уполномоченный от их имени на совершение процессуальных действий в рамках дела о банкротстве, в том числе по обжалованию судебных актов (статьи 223, 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

В силу того, что Горченок Л.А. является единственным участником должника,  ей не требуется представления суду доказательств наличия полномочий представителя учредителей (участников) должника, действующего в рамках дела о банкротстве как лица, участвующего в деле о банкротстве.

            Горченок Л.А. в своей апелляционной жалобе просит  отменить определение суда полностью и принять по вопросу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления кредитора.

            Податель жалобы  считает, что суд первой инстанции не проверил достаточность обоснования для включения требования кредитора в размере 54 000 000 рублей, неверно определил рыночную стоимость объекта. Заявитель не согласен с результатами оценки, изложенными в отчёте независимого оценщика от 03.03.2010 № 5, на основании которого заявлены требования кредитора. Указывает, что суд первой инстанции оставил без внимания его ходатайство о проведении экспертизы для определения стоимости нежилого помещения, расположенного в основных осях 1-14, А/03-Г, проектной общей площадью 832,43 кв.м., на первом этаже во второй очереди общественно-жилого комплекса, в квартале улиц Профсоюзная-Советская-Немцова-Елецкая г. Тюмени.

            В дополнении к апелляционной жалобе указывает, что данные отчёта от 03.03.2010 № 5 не соответствуют действительности и являются явно завышенными. Суд первой инстанции определил размер упущенной выгоды в размере 70% от суммы 76 663 000 рублей без объяснения причин и надлежащей ссылки на закон.

От конкурсного управляющего Элькиса В.Х. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, определение суда оставить без изменения.

            От иных лиц, участвующих в деле, отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

            Представители конкурсного управляющего Элькиса В.Х.,  представителя учредителей (участников) ООО «Транспромжилстрой» Горченок Л.А., кредитора, извещённых о судебном заседании в соответствии со статьёй 123 АПК РФ надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие  их представителей.

            Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, определение суда – отмене.

            Из материалов дела следует, что в отношении должника открыто конкурсное производство.

             Согласно статьям 100, 142 Федерального закона от 26.10.2002 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в ходе конкурсного производства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Закона о банкротстве требования кредиторов направляются в арбитражный суд с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. При этом, в соответствии с пунктами 4, 5 этой статьи независимо от наличия возражений по требованиям кредиторов, они включаются в реестр требований кредиторов должника после проверки арбитражным судом их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр.  

            В силу части 1 статьи 64 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Кредитор ООО «СМУ «Цементстрой» обратился в арбитражный суд с заявлением о включении его требований в размере 132 000 000 рублей убытков, понесённых в связи с ненадлежащим исполнением должником своих обязательств по договору участия в долевом строительстве от 08.12.2008 № 191.

По условиям указанного договора должник обязался в течение двух месяцев после получения разрешения на ввод объекта в установленном порядке в эксплуатацию передать кредитору по передаточному акту объект долевого строительства -  нежилое помещение, расположенное в основных осях 1-14, А/03-Г, проектной общей площадью 832,43 кв.м., на первом этаже во второй очереди общественно-жилого комплекса в квартале улиц Профсоюзная-Советская-Немцова-Елецкая г. Тюмени.  Ввод объекта в эксплуатацию – второй квартал 2010 года. Цена договора составляет 66 594 400 рублей (т.8, л.д. 19-23).

Определением арбитражного суда от 07.12.2009 по настоящему делу были признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Транспромжилстрой» требования ООО «СМУ «Цементстрой» в сумме 66 594 400 рублей основного долга, 4 617 211 рублей 73 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору участия в долевом строительстве от 08.12.2008 № 191.                                                                                                                                            

В связи с признанием арбитражным судом определением от 07.12.2009 требований кредитора в сумме 66 594 400 рублей основного долга, 4 617 211 рублей 73 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами обоснованными, обстоятельства ненадлежащего исполнения должником условий заключённого договора от 08.12.2008 № 191 в порядке части 2 статьи 69 АПК РФ являются установленными при рассмотрении настоящего требования кредитора.

  Из содержания заявления кредитора следует, что кредитор был вынужден расторгнуть договор участия в долевом строительстве по причине ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по договору.

В качестве правового основания предъявленных требований кредитором указаны положения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также статьи 10 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», согласно которой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежаще исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные настоящим Федеральным законом и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объёме причинённые убытки сверх неустойки.

   За нарушение обязательств нормами ГК РФ предусмотрена ответственность (глава 25 ГК РФ).

  Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

  Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).

  В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

  По общему правилу лицо, требующее возмещения причинённых ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у этого лица убытками, а также размер убытков. Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

 В рассматриваемом случае кредитором к включению в реестр требований кредиторов заявлены убытки, при чём без указания конкретного вида этих убытков в соответствии со статьёй 15 ГК РФ (реальный ущерб или упущенная выгода).

   Между тем, для установления наличия и размера убытков необходимо определить их вид.  Наличие и размер каждого вида убытков подтверждается различными доказательствами (реальный ущерб требует подтверждения необходимости несения фактических расходов, заявленных к взысканию, а также предполагаемый размер таких расходов для восстановления нарушенного права; в случае взыскания упущенной выгоды при определении размера неполученного дохода (упущенной выгоды) учитываются разумные затраты, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено). 

   Таким образом, в подтверждение наличия и размера убытков (реального ущерба или упущенной выгоды) кредитором должны быть представлены соответствующие для каждого вида убытков доказательства, которые суд должен оценить исходя из их допустимости и относимости согласно статьям 67, 68 АПК РФ.

            Однако кредитором в заявлении не определён вид убытков, которые ему причинены должником.

Соответственно, суд не может проверить обоснованность заявленного кредитором размера убытков, установить наличие или отсутствие причинённых ему убытков в том или ином размере.    При этом следует отметить, что нормами АПК РФ арбитражному суду не представлено право самому устанавливать либо изменять предмет или основания требования. Такое право предоставлено только самому кредитору (статья 49 АПК РФ).

В связи с чем суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в связи с неисполнением должником договора кредитору причинены убытки в виде прямых убытков и упущенной выгоды. Данный вывод суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела (самим кредитором не определялся вид убытков) и не основан на нормах процессуального права (статья 49 АПК РФ).                                                                                                                    Из материалов дела не следует, что кредитор уточнял свои требования в последующем.

Поскольку кредитор сам не обозначил в заявлении, какой именно вид убытков ему был причинён, арбитражный суд не вправе самостоятельно определять за него такой вид убытков.

Следовательно, при вышеизложенных обстоятельствах из-за отсутствия конкретизации подлежащих включению в реестр требований кредиторов вида убытков суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении настоящего требования считает, что ввиду не обоснования  кредитором своего требования к должнику должным образом, заявленное им требование нельзя признать обоснованным.                Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, считая, что кредитор в рассматриваемом случае