Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2010 по делу n А70-7614/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

не доказал обоснованности своего требования к должнику, исходит также из следующего, вытекающего из содержания заявления кредитора.

Из заявления кредитора усматривается, что обращение кредитора с настоящим требованием обусловлено ненадлежащим исполнением должником договора от 08.12.2008 № 191, что явилось основанием для дальнейшего одностороннего отказа от исполнения этого договора.

Требование кредитора в размере 132 000 000 рублей основано на отчёте № 5 ИП Гуревич Е.В. «Об оценке рыночной стоимости объекта недвижимости: нежилое помещение, расположенное в основных осях 1-14, А/03-Г, проектной общей площадью 832,43 кв.м, на первом этаже во второй очереди общественно-жилого комплекса, в квартале улиц Профсоюзная-Советская-Немцова-Елецкая г. Тюмени, по состоянию на 03.03.2010 (т.45, л.д. 6-84).

Проанализировав представленный кредитором в обоснование своих требований отчёт № 5 от 03.03.2010, суд апелляционной инстанции считает, что данный отчёт не может быть признан надлежащим доказательством размера убытков, отвечающих требованиям статьи 15 ГК РФ.

Из отчёта № 5 от 03.03.2010 не следует, что независимым оценщиком определялся размер именно реального ущерба или упущенной выгоды.

Независимым оценщиком определена рыночная стоимость объекта недвижимости в размере 132 000 000 рублей в целях совершения сделки с этим объектом.

Как следует из отчёта № 5 от 03.03.2010, объект оценки представляет собой незавершённый строительством объект, имеет черновую отделку. Результаты оценки предполагается использовать в качестве независимого экспертного суждения о наиболее вероятной на дату оценки рыночной стоимости объекта оценки. Результат оценки может использоваться при определении сторонами цены для совершения сделки или иных действий с объектом оценки, в том числе при совершении сделок купли-продажи, передачи в аренду или залог, страхования, кредитования, внесении в уставный (складочный) капитал, для целей налогообложения, при составлении финансовой (бухгалтерской) отчётности, реорганизации и приватизации предприятий, разрешении имущественных споров, принятия управленческих решений и иных случаях.

            В отчёте указано о том, что итоговая величина стоимости объекта оценки, указанная в отчёте об оценке, может быть признана рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки.

То есть рыночная стоимость объекта недвижимости в сумме 132 000 000 рублей определена оценщиком в целях совершения сделки с этим объектом недвижимости, а не как размер реального ущерба либо упущенной выгоды кредитора в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору на долевое строительство. Соответственно, в отчёте отсутствует обоснование с указанием доказательств (расчётов), подтверждающих такой реальный ущерб либо упущенную выгоду.                                                                                                                                            При заключении договора, как следует из его условий,  кредитор рассчитывал к установленному сроку получить объект долевого строительства, на котором должник обязан был осуществить следующие работы: устройство коробки здания с установкой оконных и дверных (кроме межкомнатных) блоков; застекленение окон пластиковым стеклопакетом; стены – штукатурка; потолки – выравнивание; пол – черновой, бетонный подстилающий слой под покрытия других видов; отопление - готовое к эксплуатации, отопительные приборы согласно проекту; холодное водоснабжение – устройство стояков с установкой заглушек в местах внутренней разводки; горячее водоснабжение – устройство стояков с установкой заглушек в местах внутренней разводки; канализация (водоотведение) – стояки с заглушенными отводами; устройство электромонтажных и слаботочных работ, без осветительной арматуры (розетки, выключатели, светильники) (пункт 3.1.7. договора).

            То есть на момент заключения договора кредитор рассчитывал получить от должника объект недвижимости в том виде, который был согласован сторонами.

            Указанное позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что наличие причинённых кредитору убытков последний связывает с ненадлежащим исполнением должником своих обязательств по договору от 08.12.2008 № 191, при этом, не уточняя, какой именно вид убытков ему причинён должником таким исполнением.

Статья 12 ГК РФ относит взыскание убытков к способам защиты гражданских прав.

Как способ защиты гражданских прав возмещение убытков должно обеспечить получение именно той денежной суммы, на которую фактически был причинён ущерб.

   В пункте 49 Постановления № 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» Пленумы Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснили, что при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причинённых неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со статьёй 15 подлежат возмещению как понесённые к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права. Поэтому, если нарушенное право может быть восстановлено в натуре путём приобретения определённых вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих вещей (товаров), работ или услуг должна определяться по правилам пункта 3 статьи 393 и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены.

В пункте 3 статьи 393 ГК РФ установлено, что, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существовавшие в день вынесения решения.

Исходя из вышесказанного кредитор, ссылаясь на ненадлежащее исполнение должником условий договора, повлёкшее последующий с его стороны отказ от исполнения этого договора, применительно к пункту 3 статьи 393 ГК РФ должен был представить суду доказательства, подтверждающие стоимость объекта недвижимости на момент обращения в суд с настоящим заявлением в том виде, в котором кредитор рассчитывал  его получить от должника по договору.

То есть в целях определения убытков, причинённых вследствие ненадлежащего исполнения договора, кредитор должен был представить доказательства размера таких убытков исходя из цены объекта недвижимости в виде, обусловленном договором, но действующей на момент обращения кредитора в суд с настоящим заявлением (так, как если бы кредитору на момент обращения в суд с настоящим заявлением пришлось заключить аналогичный договор).

            В представленном кредитором отчёте № 5 от 03.03.2010 сведения о такой стоимости объекта недвижимости также отсутствуют.

             Суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела не подтверждается факт доказанности кредитором оснований для применения к должнику гражданско-правовой ответственности в порядке статьи 15 ГК РФ.

            Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении настоящего требования также считает, что выводы суда первой инстанции о включении требования кредитора в сумме 53 664 100 рублей убытков в виде упущенной выгоды в реестр требований кредиторов должника необоснованны по следующим основаниям.

Как уже указывалось выше, самим кредитором вид заявленных убытков не определялся.

Тем не менее, суд первой инстанции в нарушение норм процессуального права (статьи 49 АПК РФ) по собственному усмотрению посчитал, что кредитором заявлены убытки в виде упущенной выгоды.

            Как следует из материалов дела, вывод суда первой инстанции о частичном включении в реестр требований кредиторов должника требования кредитора в сумме 53 664 100 рубля основывается на экспертном заключении ООО «Вип Групп» от 01.06.2010 № 01/06-10 (т.46, л.д. 1-26), которое представлено в материалы дела на основании проведённой экспертизы по определению Арбитражного суда Тюменской области от 13.05.2010 по настоящему делу (т.45, л.д. 136-139).

            Судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза с целью определения прибыли, которую мог бы получить кредитор в условиях надлежащего исполнения договора.

            Согласно заключению ООО «Вип Групп» определение прибыли, которую получил бы кредитор при надлежащем исполнении договора на дату конкурсного производства 25.01.2010 в рамках настоящей экспертизы не рассчитывалось в связи с отсутствием наступления обязательств должника перед кредитором на дату экспертизы. Согласно отчёту прибыль, полученная кредитором при продаже готового строительством объекта на дату введения конкурсного производства 25.01.2010 с учётом допущений, ограничений, округления составляет 76 663 000 рубля.

   Суд первой инстанции исходя из данного экспертного заключения посчитал возможным самостоятельно определить размер убытков в виде упущенной выгоды в размере 70% от указанной в заключении  суммы, что составляет 53 664 100 рубля.

  Однако кредитором к включению в реестр требований кредиторов убытки в виде упущенной выгоды прямо не заявлялись. Как уже выше указывалось, кредитором вообще не был определён вид убытков, подлежащих включению в реестр требований кредиторов должника.

   Между тем,  вид убытков при разрешении вопроса о включении в реестр требований кредиторов должника требований кредиторов имеет существенное значение, поскольку от вида убытков зависит в каком порядке будут удовлетворяться такие требования кредиторов.

  Пунктом 3 статьи 137 Закона о банкротстве предусмотрено, что требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

  Таким образом, требования кредиторов по возмещению убытков в виде упущенной выгоды учитываются отдельно в реестре требований кредиторов в составе третьей очереди и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

    При вышеизложенных обстоятельствах суд первой инстанции необоснованно установил в реестр требований кредиторов требования кредитора по возмещению убытков в виде упущенной выгоды.

   Вместе с тем, даже, если принять по внимание, что в реестр требований кредиторов подлежали включению требования кредитора по возмещению убытков в таком виде (упущенная выгода), то и в этом случае экспертное заключение не подтверждает наличия и размера упущенной выгоды кредитора по следующим основаниям.

 В соответствии с пунктом 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления.                                           

В пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8)  разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учётом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

   Следовательно, при взыскании упущенной выгоды кредитор должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.                                                                           При этом, правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.                                       Кроме этого, размер упущенной выгоды определяется с учётом разумных затрат.

    Представленное в дело экспертное заключение ООО «Вип Групп» от 01.06.2010 № 01/06-10 не может быть принято в качестве надлежащего доказательства размера упущенной выгоды, поскольку из него усматривается, что экспертом определялась только прибыль, полученная кредитором при продаже готового строительством объекта на дату введения конкурсного производства.

   Упущенная выгода в том понимании, которое дано в статье 15 ГК РФ,  экспертами, таким образом,  не определялась.

   В соответствии с вышеприведёнными разъяснениями, данными в Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учётом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено, для получения упущенной выгоды.  

  Следовательно, в подтверждение наличия и размера упущенной выгоды в материалы дела должны были представлены доказательства не только дохода от продажи объекта недвижимости, но и размера разумных затрат, необходимых для получения этого объекта.                                                  

 В материалах настоящего дела о банкротстве имеются только доказательства расходов, понесённых кредитором в связи с приобретением помещения (сумма, уплаченная кредитором по договору на долевое участие в строительстве, в размере 66 594 400 рублей, которая включена в реестр требований кредиторов должника определением суда от 07.12.2009).

  Доказательств размера иных необходимых расходов в материалы дела не представлено.                                         

Из экспертного заключения ООО «Вип Групп» следует, что рыночная стоимость (прибыль, полученная кредитором при продаже готового строительством объекта на дату введения конкурсного производства в отношении должника 25.01.2010) с учётом допущений, ограничений, округления составляет 76 663 000 рубля. Данная рыночная стоимость была получена как итоговая величина рыночной стоимости нежилого помещения общей площадью 832,43 кв.м на основе данных, полученных в рамках доходного