Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2010 по делу n А70-7614/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

иметь другой способ вентилирования – проветривание согласно инструкции по эксплуатации пластиковых окон. Линолеум уложен согласно нормативных требований.

Папуловская И.В. с выводами комиссии не согласилась, о чём имеется отметка на акте.

Доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем качестве самого монтажа пластиковых конструкций, проведённого должником, в материалах дела не имеется.

            Ненадлежащее качество выполнения работ, выразилось, как указывает кредитор в претензии от 06.08.2008, в том, что  промерзают и мокнут все окна в квартире, вода с подоконников стекает на пол, в результате чего на линолеуме образовались белые пятна.

Однако, как следует из материалов дела, кредитором  согласно договору подряда от 15.09.2008, акту приёма-передачи выполненных работ от 24.09.2008 была произведена замена балконного блока.

Тем не менее, как следует из акта Некоммерческого партнёрства Управляющей компании «Эверест» от 15.10.2008 с участием Луцкевич Д.Л., в жилых комнатах и на кухне в углах на откосах проёмов образовались влажные пятна, покрытые плесенью. В жилых комнатах и на кухне расходятся стыки линолеума. Под линолеумом уложены бумажные обои. На линолеуме имеются светлые пятна общей площадью 0,4 кв.м. (т.31, л.д. 77).

То есть после замены балконного блока, монтаж которого, по мнению кредитора, был выполнен некачественно, по-прежнему в жилых комнатах и на кухне в углах на откосах проёмов образуются влажные пятна, покрытые плесенью.

При этом следует отметить, что по состоянию на 15.10.2008 после замены балконного блока только в акте Некоммерческого партнёрства Управляющей компании «Эверест» от 15.10.2008 указано об общем размере светлых пятен на линолеуме (0,4 кв.м), при чём без конкретизации, в каких именно комнатах установлено наличие таких пятен и какова площадь линолеума, подлежащего замене в связи с такими светлыми пятнами.

Имеющиеся в деле протокол измерений от 01.06.2009 № 03.2054 Аккредитованного испытательного лабораторного центра Федерального государственного учреждения здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Тюменской области» (т.31, л.д. 40), технический отчёт ОАО «Тюменьпромвентиляция» от 28.05.2009 (т.31, л.д. 70-75) указывают на то, что исследования были проведены после устранения кредитором недостатков, стоимость которых заявлена к включению  в реестр.

Согласно заключению протокола измерений от 01.06.2009 № 03.2054 Аккредитованного испытательного лабораторного центра Федерального государственного учреждения здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Тюменской области» по результатам исследований параметры микроклимата в квартире № 207 ул. Шишкова, 16, корпус 1, относительная влажность не соответствуют требованиям СанПиП 2.1.2.1002 -00 «Санитарно-эпидиемиологические требования к жилым зданиям и помещениям».

В письме Управления Роспотребнадзора по Тюменской области от 08.06.2009 № 01-16/02-3338/1 в адрес Луцкевич Д.Л. (т.31, л.д. 51) со ссылкой на вышеназванный протокол измерений и сведения технического отчёта ООО «Тюменьпромвентиляция» от 28.05.2009 указано, что можно предположить, что вертикальные вентиляционные каналы засорены, в результате вентиляция кухни, ванной комнаты и санузла в квартире отсутствует. В отношении управляющей компании многоквартирного дома заявителя за выявленные нарушения будут применены меры административного воздействия.

Из технического отчёта ОАО «Тюменьпромвентиляция» от 28.05.2009 о состоянии вытяжной вентиляции квартиры 207 по ул. Шишкова, 16, корпус 1 г. Тюмени, следует, что вентиляционные отверстия кухни и ванной «врезаны» в вертикальные вентиляционные строительные каналы, которые выходят на техэтаж дома. С техэтажа загрязнённый воздух удаляется общей шахтой. При замерах скорости движения воздуха на вентиляционных отверстиях кухни и ванной (при закрытых окнах и дверях) скорость равна 0 м/сек. Соответственно, объём удаляемого воздуха равен 0 м3/час. на выходе вентканалов в пределах техэтажа скорость движения по периметру вентканала равна «0». На основании замеров можно предложить, что вертикальные вентканалы засорены. Результат: вытяжная вентиляция кухни, ванной комнаты и санузла в квартире 207 по ул. Шишкова, 16, корпус 1, отсутствует. Предложения: необходимо срочно принять меры по очистке внутристенных вертикальных каналов.

   Указанное позволяет сделать вывод только о том, что причиной влажности в квартире кредитора является отсутствие вентиляции кухни, ванной комнаты и санузла в квартире предположительно вследствие засорения вертикальных вентиляционных каналов.

  Доказательств того, что засорение вертикальных вентиляционных каналов произошло по вине должника, в результате его ненадлежащего выполнения условий договора, в материалы дела не представлено.

  Напротив, из письма Управления Роспотребнадзора по Тюменской области от 08.06.2009 № 01-16/02-3338/1 усматривается, что за выявленные нарушения будут применены меры административного воздействия в отношении управляющей компании многоквартирного дома заявителя.

  В письме Главного управления строительства Тюменской области от 24.04.2009 № 3523/09 в адрес НП УК «Эверест» (т.31, л.д. 76), на которое ссылается заявитель как на доказательство наличия недостатков, указано, что на состоявшейся 09.04.2009 в управлении инспекции Гостройнадзора по Тюменской области рабочей встрече по поводу промерзания стен, влажности и низкой температуры в квартирах жилого дома по ул. Шишкова, 16, корпус 1, представителям застройщика разъяснено, что в соответствии со статьями 724, 756 ГК РФ заказчик (подрядчик) обязан устранить дефекты, обнаруженные в процессе эксплуатации в течение гарантийного срока. По представленной ООО «Транспромжилстрой» информации, в настоящее время проводится работа по заключению договора на проведение обследования конструктивных элементов жилого дома по ул. Шишкова, д. 16, корпус 1, с проверкой их на теплоэффективность, с целью обнаружения скрытых дефектов и дальнейшего получения результатов обследования. Сроки выполнения работ по вышеуказанному договору будут определены и представлены дополнительно. Данный вопрос взят на контроль управлением инспекции Госстройнадзора по Тюменской области.

  Однако из содержания данного письма не следует, что недостатки были обнаружены в квартире кредитора, конкретно какие недостатки, и что недостатки связаны с засорением вертикальных вентиляционных каналов, из-за которого и отсутствует вентиляция в квартире кредитора.

   В апелляционной жалобе кредитор указывает на то, что факт наличия плесени и прогнивания оконных и балконных откосов и некачественной укладки линолеума должником не опровергается. Имеются разногласия между кредитором и должником по поводу причин возникновения недостатков. В этом случае полагает, что в силу статьи 18 Закона о защите прав потребителей должник обязан был провести экспертизу.

Суд апелляционной инстанции считает ссылку кредитора на статью 18 Закона о защите прав потребителей ошибочной.

Действительно, в пункте 6 статьи 18 названного Закона указано о том, что в  отношении товара, на который установлен гарантийный срок, продавец (изготовитель), уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер отвечает за недостатки товара, если не докажет, что они возникли после передачи товара потребителю вследствие нарушения потребителем правил использования, хранения или транспортировки товара, действий третьих лиц или непреодолимой силы.

Однако данная норма Закона не применима в рассматриваемом случае.

   Указанная норма содержится в специальной главе II Закона о защите прав потребителей «Защита прав потребителей при продаже товара потребителям», то есть распространяется на правоотношения сторон, возникающих в связи с продажей товара.

В рассматриваемом случае претензии кредитора по качеству относятся к выполненной должником работе.

            В целях установления причин возникновения недостатков нормами АПК РФ предусмотрена возможность проведения судебной экспертизы по ходатайству лиц, участвующих в деле (статья 82).

            Кредитор не воспользовался предоставленным ему законом правом на заявление ходатайства о назначении судебной экспертизы.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (в том числе по доказыванию обстоятельств, на которые они ссылаются в обоснование своих требований).

            Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

            Согласно части 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При повторном рассмотрении настоящего вопроса суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, считает, что кредитор не доказал того обстоятельства, что недостатки, которые кредитор самостоятельно устранил, явились следствием ненадлежащего выполнения должником работ.

   Кроме того, размер убытков в сумме 275 111 рублей 17 копеек кредитор также не доказал.

  Несмотря на представленные в дело доказательства (договоры подряда, акты приёма-передачи выполненных работ, квитанции к приходно-кассовым ордерам), эти доказательства не свидетельствуют о том, что расходы произведены непосредственно самим кредитором.

  Из договоров подряда, актов, квитанций усматривается, что заказчиком по договору выступала Луцкевич Д.Л., которая произвела и оплату выполненных работ.

 Доказательств того, что Луцкевич Д.Л. была уполномочена кредитором на совершение действий по заключению договоров подряда, оплате выполненных работ в деле не имеется.

   Отсутствие в деле доказательств о передаче кредитором каких-либо полномочий Луцкевич Д.Л. не позволяет сделать вывод о том, что совершённые Луцкевич Д.Л. расходы были осуществлены по поручению и от имени кредитора. Следовательно, невозможно отнести данные расходы к расходам самого кредитора.

            В связи с изложенным кредитор не доказал обоснованности своего требования в сумме 275 111 рублей 17 копеек.

            Кредитором также первоначально было заявлено требование о неустойке в размере 100 000 рублей.

            Определением от 17.05.2010 суд обязал кредитора представить расчёт неустойки на дату открытия процедуры конкурсного производства 25.01.2010.

            Согласно представленному кредитором расчёту суммы неустойки по состоянию на 25.01.2010 (т.31, л.д. 80) сумма неустойки за период с 26.08.2008 по 25.01.2010 составляет 22 678 200 рублей ((1 465 000 рублей (общая цена заказа) * 3% (размер неустойки согласно пункту 5 статьи 28 Закона о защите прав потребителей) * 516 дней просрочки).

     Согласно пункту 3 статьи 31 Закона о защите прав потребителей за нарушение предусмотренных настоящей статьёй сроков удовлетворения отдельных требований потребителя исполнитель уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню), размер и порядок исчисления которой определяются в соответствии с пунктом 5 статьи 28 настоящего Закона.

   В пункте 5 статьи 28 Закона о защите прав потребителей в случае нарушения установленных сроков выполнения работы (оказания услуги) или назначенных потребителем на основании пункта 1 настоящей статьи новых сроков исполнитель уплачивает потребителю за каждый день (час, если срок определен в часах) просрочки неустойку (пеню) в размере трёх процентов цены выполнения работы (оказания услуги), а если цена выполнения работы (оказания услуги) договором о выполнении работ (оказании услуг) не определена - общей цены заказа.

            Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку требование о неустойке вытекает из требования о включении в реестр убытков в размере 275 111 рублей 17 копеек, в удовлетворении которого отказано ввиду необоснованности, то данное требование также подлежит отклонению.

            Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что определение в обжалуемой части подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

            Апелляционная жалоба кредитора подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Апелляционную жалобу Папуловской Инны Владимировны удовлетворить частично.

Определение  Арбитражного суда Тюменской области от 02.06.2010 по делу № А70-7614/2009 о обжалуемой части изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Признать обоснованными и подлежащими включению в первую очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой» требования Папуловской Инны Владимировны  в размере 50 000 рублей морального вреда.

Признать обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой» требования Папуловской Инны Владимировны в размере 13 220 рублей расходов на проезд, 13 036 рублей убытков, 80 000 рублей неустойки.

Требования Папуловской Инны Владимировны в остальной части признать необоснованными.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Т.А. Зиновьева

О.В. Зорина