Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2010 по делу n А70-7614/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

принятых на себя обязательств, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»  к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином-участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

   Требование кредитора основано на положениях статьи 29 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей), согласно которой потребитель при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) вправе по своему выбору потребовать, в частности, возмещения понесённых им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами.

            В пунктах 1, 2 статьи 13 Закона о защите прав потребителей установлено, что за нарушение прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортёр) несёт ответственность, предусмотренную законом или договором. Если иное не установлено законом, убытки, причинённые потребителю, подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки (пени), установленной законом или договором.

 Ответственность изготовителя (исполнителя, продавца), как следует из положений данного Закона,  наступает в форме возмещения убытков, уплаты неустойки (пени).

            По общему правилу согласно пункту 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьёй 15 настоящего Кодекса.

            Под убытками согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чьё право  нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Ссылка на положения пункта 2 статьи 15 ГК РФ имеется и в пункте 10 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29.09.1994 № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей».                                             Из заявления Папуловской И.В. следует, что  в процессе эксплуатации квартиры проявились существенные недостатки выполненных работ, стоимость устранения которых составляет 275 111 рублей 17 копеек.

            Заявленная ко включению в реестр требований кредиторов сумма  в размере 275 111 рублей 17 копеек, которую, как указывает кредитор, он уплатил в связи с устранением недостатков представляет собой фактически сумму убытков в форме реального ущерба.

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

            Поэтому суд первой инстанции, правомерно сославшись на статью 15 ГК РФ, указал на то, что лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

Именно наличие совокупности вышеприведённых условий может свидетельствовать о доказанности требований кредитора о возмещении убытков к должнику.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

            Таким образом, кредитор, обращаясь в арбитражный суд с настоящим требованием, в силу закона должен доказать обоснованность этого требования.

            Кредитор в своей апелляционной жалобе ссылается на положения пункта 4 статьи 13 и пункты 1, 4 статьи 29 Закона о защите прав потребителей и полагает, что бремя доказывания наличия обстоятельств, исключающих ответственность застройщика за обнаруженные кредитором недостатки, в том числе отсутствие его вины в причинении убытков, несёт застройщик.

            В отношении указанных доводов заявителя суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

            Пунктом 4 статьи 13 Закона о защите прав потребителей предусмотрено, что изготовитель (исполнитель, продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортёр) освобождается от ответственности за неисполнение обязательств или за ненадлежащее исполнение обязательств, если докажет, что неисполнение обязательств или их ненадлежащее исполнение произошло вследствие непреодолимой силы, а также по иным основаниям, предусмотренным законом.

    Таким образом, по общему правилу в силу положений пункта 4 статьи 13 Закона о защите прав потребителей на изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченную организацию или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортёра) возложено бремя доказывания обстоятельств,  освобождающих от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства (данные обстоятельства возникли вследствие непреодолимой силы, а также по иным основаниям, предусмотренным законом).

            Однако в первую очередь устанавливается факт ненадлежащего исполнения обязательства, а затем уже обстоятельства наличия или отсутствия оснований для освобождения от ответственности в порядке пункта 4 статьи 13 Закона о защите прав потребителей.

            Поэтому для применения положений пункта 4 статьи 13 Закона о защите прав потребителей необходимо прежде установить факт ненадлежащего исполнения должником условий договора.

  Пунктом 1 статьи 29 Закона о защите прав потребителей предусмотрено, что потребитель при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) вправе по своему выбору потребовать: безвозмездного устранения недостатков выполненной работы (оказанной услуги); соответствующего уменьшения цены выполненной работы (оказанной услуги); безвозмездного изготовления другой вещи из однородного материала такого же качества или повторного выполнения работы. При этом потребитель обязан возвратить ранее переданную ему исполнителем вещь; возмещения понесённых им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 29 Закона о защите прав потребителей исполнитель отвечает за недостатки работы (услуги), на которую не установлен гарантийный срок, если потребитель докажет, что они возникли до её принятия им или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении работы (услуги), на которую установлен гарантийный срок, исполнитель отвечает за её недостатки, если не докажет, что они возникли после принятия работы (услуги) потребителем вследствие нарушения им правил использования результата работы (услуги), действий третьих лиц или непреодолимой силы.

            Из пункта 2.1.3 договора на строительство жилья от 02.08.2005 № 81а/ДСК следует, что застройщик обеспечивает надлежащее качество строительных работ, производит устранение замечаний по качеству работ и иных недоделок, возникших по вине застройщика, своими силами и за свой счёт в срок не более 5 лет после ввода  объекта в эксплуатацию, в том числе замечания, выявленные в ходе приёмки объекта в эксплуатацию.

Исходя из нормы пункта 4 статьи 29 Закона о защите прав потребителей применительно к пункту 2.1.3 договора исполнитель отвечает за недостатки в работе в течение гарантийного срока, если не докажет, что они возникли после принятия работы (услуги) потребителем вследствие нарушения им правил использования результата работы (услуги), действий третьих лиц или непреодолимой силы.

   По смыслу названной нормы при обнаружении недостатков в пределах гарантийного срока у потребителя нет необходимости доказывать наличие упомянутых обстоятельств, наоборот, исполнитель должен доказать наличие обстоятельств, освобождающих его от ответственности.

            В апелляционной жалобе кредитор указывает, что он только должен доказать сам факт наличия недостатков, в подтверждение которого ссылается на отсутствие отрицания недостатков застройщиком, о чём составлен акт осмотра квартиры, а также на следующие доказательства: экспертное заключение № 64 от 06.02.2008, акт осмотра квартиры от 15.10.2008, письмо Главного управления строительства Тюменской области от 24.04.2009 № 3523/09 в адрес НП УК «Эверест», технический отчёт о состоянии вытяжной вентиляции квартиры от 28.05.2009, заключение Центра гигиены и эпидемиологии в Тюменской области от 01.06.2009 № 03.2054, письмо Роспотребнадзора по Тюменской области от 08.06.2009 № 01-16/02-3338/1.

            Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что кредитор в силу статьи 65 АПК РФ должен доказать факт и размер недостатков в выполненной должником работе (фактически понесённых убытков в связи с устранением недостатков), а должник – наличие обстоятельств, освобождающих его ответственности за эти недостатки в порядке пункта 4 статьи 13, пункта 4 статьи 29 Закона о защите прав потребителей.

            Между тем, кредитор, как показывает анализ имеющихся в деле доказательств, не представил суду надлежащих доказательств, подтверждающих, что реальный ущерб непосредственно связан с устранением недостатков, касающихся результата работы должника, и осуществлен самим кредитором.

            Как следует из заявления кредитора, расходы кредитора в сумме 275 111 рублей 17 копеек составляют стоимость работ и материалов согласно составленной смете (245781, 17) и стоимость работ по замене балконной двери и окна (29330). Данные расходы были понесены в связи с тем, что ООО «Транспромжилстрой» отказалось исправить недостатки выполненных работ, выявленных в процессе эксплуатации квартиры, и перечисленных в заявлении кредитора, а именно:

- промерзают и мокнут все окна в квартире, вода с подоконников стекает на пол, в результате чего на линолеуме образовались белые пятна. Промерзание является результатом некачественного выполнения работ по монтажу пластиковых конструкций, оконные откосы и дверной проём на балкон не оштукатурены, покрыты краской прямо по кирпичу;

- вследствие промерзания откосы окон и балконной двери, а также проём балконной двери покрылись толстым слоем грибка, плесени;

- пластиковая поверхность окон и балконной двери также имеют следы плесени;

- балконная дверь закрывается и открывается с трудом;

- везде в квартире под линолеумом положены обоим, которые в результате намокания начали разлагаться, линолеум в некоторых местах разошёлся по швам;

- неправильно проведена электропроводка в одной из комнат, в результате чего пользование электроосвещением невозможно;

- балконная дверь прилегает неплотно, из-за чего в квартире холодно, а стекла на окнах замерзают.

В экспертном заключении ГУП «Бюро товарных экспертиз» от 06.02.2008 № 64 (т.31, л.д. 78-79), проведённом на основании определения мирового судьи судебного участка № 6 по гражданскому делу № 2-386-2007/6м, где объектом экспертизы являлся набор мебели для кухни, в примечании указано, что на момент проведения экспертизы в кухне окно «плачет», на откосе следы розовой и черной плесени, что свидетельствует о повышенной влажности в комнате, на напольном покрытии из цветного линолеума наличие более светлых пятен от воздействия влаги.

06.08.2008 кредитор направил должнику претензию (т.31, л.д. 34-35) с требованием провести замену всех пластиковых конструкций, линолеума, устранить недостатки в отделке оконных и дверных откосов. Кроме этого, было указано о том, что о расходах, которые кредитор понесёт в целях устранения вреда, причинённого мебели, будет сообщено дополнительно с целью их возмещения. Кредитор указал в претензии, что в результате неправильного монтажа и промерзания окон, а как следствие повышенной влажности в квартире, мебель в квартире начала разбухать.

Письмом от 14.08.2008 (т.31, л.д. 36) кредитор сообщил должнику, что поскольку должник нарушает свои обязательства по устранению недостатков, кредитор будет вынужден обратиться к организации, способной устранить все недостатки с последующим отнесением расходов на должника либо в судебном порядке потребует снижения стоимости квартиры с учётом понесённых затрат. Кредитором будет проведена независимая экспертиза по устранению причин недостатков с отнесением расходов на счёт должника.

В материалы дела представлены договоры подряда от 15.09.2008 и от 27.10.2008, заключённые ООО «ЖБИ-комплект» (подрядчик) с Луцкевич Д.Л. (заказчик) (т.31, л.д. 42, 44). Согласно указанным договорам подрядчик обязался выполнить по адресу: г. Тюмень, ул. Шишкова, д. 16, кв. 207,  по заданию заказчика работы, предусмотренные локальным сметным расчётом на сумму 245 781 рубль, и работы по монтажу и установке балконного блока на сумму 29 330 рублей.

Согласно локальному сметному расчёту (т.31, л.д. 46-48) стоимость работ по отделке откосов и устройству линолеума составляет 245 781 рубль 17 копеек.

По акту приёма-передачи выполненных работ от 24.09.2008 (т.31, л.д. 45) Луцкевич Д.Л. были приняты работы по договору от 15.09.2008, а по акту от 10.11.2008 (т.31, л.д. 43) – работы по договору от 10.11.2008.

Оплата за ремонтные работы по квитанциям ООО «ЖБИ-комплект» к приходно-кассовым ордерам от 17.11.2009 № 28 и 27.11.2009 № 27 (т.31, л.д. 49) в сумме 90 000 рублей, 185 111 рублей 75 копеек произведена Луцкевич Д.Л.

  Анализ вышеприведённых доказательств позволяет апелляционному суду сделать следующие выводы.

Как следует из заявления кредитора, претензии от 06.08.2008 в адрес должника, кредитор наличие недостатков в работе должника связывает с ненадлежащим качеством выполнения должником работ по монтажу пластиковых конструкций, вследствие чего он был вынужден обратиться к сторонним организациям (ООО «ЖБИ-комплект») и самостоятельно устранить недостатки, а именно: заменить балконную дверь и окна, а также провести ремонтные работы по замене линолеума.

27.08.2008 комиссией в составе представителей ООО «Транспромжилстрой», ООО «Арси» в связи с заявлением Папуловской И.В. был составлен акт (т.31, л.д. 39), в котором указано, что квартира двухкомнатная, наблюдается кондесат, образовавшийся в результате неправильной эксплуатации окон в зимнее время на всех окнах в местах стыковки оконных откосов и оконных блоков. Окна установлены по ГОСТу. На кухне закрыта естественная вентиляция, в результате чего необходимо