Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2010 по делу n А81-6784/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

указанными в дополнительном соглашении №3 к договору подряда №07/12 от 26.12.2005.

 Согласно дополнительному соглашению №3 от 01.01.2007, его неотъемлемой частью является график проектирования и строительства 8-ми автоматизированных блочно-модульных котельных в г.Ноябрьск (приложение №1), и в соответствии с последним дата завершения работ/передачи документации – 22 августа 2007г. (л.д.29-34 т.1).

За период с 22.08.2007 по 01.07.2009 истец начислил ответчику пеню в размере 7 221 524 руб. 92 коп. (с учётом установленного предела - не более 5% от цены соответствующего объекта).

            В соответствии с пунктом 11.2 договора и пунктом 3 дополнительного соглашения № 6 от 23.07.2008 при нарушении генподрядчиком сроков окончания строительства объектов (этапов строительства объектов) более чем на два месяца заказчик имеет право на взыскание штрафных санкций с генподрядчика в размере 5% от сметной стоимости объектов.

            Учитывая, что просрочка ответчика составляет более двух месяцев, истец начислил штраф в размере 7 221 524 рубля 92 коп., что составляет 5% от стоимости объектов.

Довод апелляционной жалобы о том, что из буквального толкования пункта 11.2 договора не следует обязательство генподрядчика уплатить штраф, а в пункте 3 дополнительного соглашения № 6 от 23.07.2008 речь идет об уплате неустойки, отклоняется.

Пунктом 3 дополнительного соглашения № 6 от 23.07.2008 на генподрядчика возложена уплата штрафных санкций. Такая же обязанность генподрядчика закреплена и в  пунктах 11.1, 11.2 договора : генподрядчик уплачивает пени (п.11.1), при нарушении сроков более чем на два месяца - уплачивает денежные средства (в контексте п.11.1 – это пени) с  уплатой штрафа в размере 5% сметной стоимости объектов (п.11.2). Иная трактовка  пункта 11.2, расположенного в статье 11 договора (ответственность сторон), невозможна.

Довод апелляционной жалобы (со ссылкой на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.07.1997 № 2150/97) о том, что за неисполнение одного и того же обязательства не могут быть применены две меры ответственности, отклоняется.

Правовая позиция, изложенная в Постановлении № 2150/97, не может быть применена в рассматриваемом деле, так как взыскание одновременно неустойки и штрафа установлено по обоюдному согласию сторон  в договоре подряда от 26.12.2005 № 07/12-2005.

В протоколе № 1 рабочего совещания по продолжению работы по договору подряда от 26.12.2005 № 07/12-2005 стороны подтвердили, что в случае невыполнения генподрядчиком своих обязательств по договору, пени и штрафы, предусмотренные договором, возмещаются генподрядчиком (пункт 5 протокола).

 В соответствии с пунктом 2 статьи 1 ГК РФ стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Взыскав с ответчика 7 221 524 руб. 92 коп. пени и 7 221 524 руб. 92 коп. штрафа, суд первой инстанции не допустил нарушений норм материального права.

Ссылка ответчика на необоснованное неприменение судом первой инстанции статьи 333 ГК РФ при взыскании неустойки, отклоняется.

В силу статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что размер взысканной судом неустойки (7 221 524 рубля 92 коп.) исчислен исходя из установленного договором  предела (5% от цены объекта).

Кроме того, в суде первой инстанции ответчик не просил об уменьшении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что в суде апелляционной инстанции не могут быть приняты к рассмотрению требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Требование ООО «Энерго-Газ» о взыскании убытков в части суммы 8 205 183 руб. 57 коп. удовлетворено судом первой инстанции обоснованно.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 01.12.2008 по делу № А12-2560/08, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 и постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.05.2009 (л.д. 20-39 т.2), установлено, что для выполнения работ по договору подряда от 26.12.2005 № 07/12-2005, ООО «ТеплоЭнергоСистемы» как заказчик заключило с ООО «Ямалэнергоремонт» (субподрядчик) договор №108/06-08П от 15.08.2006 на выполнение работ по монтажу и пусконаладке объектов, входящих в предмет договора подряда от 26.12.2005 № 07/12-2005. ООО «Энерго-Газ» привлечено к участию в деле № А12-2560/08 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Арбитражным судом Волгоградской области при рассмотрении дела была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведенная Волгоградским государственным архитектурно-строительным университетом в лице филиала Волжского института строительства и технологии. В результате экспертизы выявлено следующее: выполненные объемы работ по возведению объектов не соответствуют действующим нормам и правилам; качество выполненных строительно-монтажных работ в блочно-модульных котельных не соответствует СНиПам, ГОСТам и техническим условиям. Некачественно выполнены на объектах № 1, 2, 4, 6, 7, 8 следующие виды работ: монтаж строительного каркаса, обшивка стеновыми панелями (экспертное заключение на л.д. 9-17 т. 2).

В рамках дела №А81-6784/2009 ответчиком - ООО «ТеплоЭнергоСистемы»  не представлено доказательств того, что недостатки выполненных субподрядчиком на объектах № 1, 2, 4, 6, 7, 8 работ были впоследствии устранены, и заказчику работы переданы надлежащего качества.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Предъявляя иск о взыскании убытков, ООО «Энерго-Газ» фактически обосновывает исковые требования обстоятельствами о необходимости компенсации ему восстановительной стоимости объектов - сложных комплексов энергетического оборудования полной заводской готовности БМК для приведения их в состояние, соответствующее требованиям СНиП и ГОСТ.

            В соответствии с таблицей №1 «Стоимость работ и затрат на устранение недостатков, обнаруженных при обследовании зданий Объектов 1, 2, 4, 6, 7, 8» экспертного заключения, стоимость устранения недостатков работ составляет 6 069 515 руб. 74 коп., состоит из затрат на работы по установке каркаса в проектное положение (пункт 5 таблицы №1 – 2 540 202 руб.) и затрат на панели (пункт 6 таблицы №1 – 3 529 313 руб. 74 коп.).

            Стоимость устранения недостатков работ по договору, выполняемых ООО «Ямалэнергоремонт» (субподрядчик), в размере 6 069 515 руб. 74 коп. в силу статьи 69 АПК РФ является преюдициальным фактом и не подлежит доказыванию по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 5.1.7 договора подряда от 26.12.2005 № 07/12-2005, генподрядчик несет ответственность перед заказчиком за исполнение привлеченными им субподрядчиками работ по договору.                                                                                                                                                                                                                                                                  

Учитывая преюдициальную установленность стоимости устранения недостатков работ, которую истец должен будет произвести для восстановления нарушенного права, документальное подтверждение реального несения указанных затрат не требуется.

Помимо исправления недостатков в работах по монтажу строительного каркаса, обшивке стеновыми панелями на объектах № 1, 2, 4, 6, 7, 8, истец для восстановления потребительской стоимости объектов за свой счет произвел и иные работы.

             В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 4 дополнительного соглашения № 6 к договору подряда от 26.12.2005 № 07/12-2005 генподрядчик обязался возместить понесенные заказчиком расходы, связанные с разработкой раздела проекта «Генплан».

В соответствии с протоколом № 1 от 10.06.2009 рабочего совещания о продолжении работы по договору подряда от 26.12.2005 № 07/12-2005, расходы заказчика, понесенные в связи с невыполнением, ненадлежащим выполнением генподрядчиком своих обязательств по договору подряда и оплаченные им третьими лицам, либо выполненные самим заказчиком, возмещаются генподрядчиком (пункт 5 протокола №1).

            В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ по договору, истцом для окончания выполнения работ заключены договоры с третьими лицами.

            Судом первой инстанции при определении размера убытков приняты следующие расходы истца по заключенным договорам:

(1) договор № 94–Э от 06.09.2007 на выполнение экспертных работ по проектной документации по рабочему проекту «Строительство 8-ми автоматизированных блочно-модульных котельных г.Ноябрьск, в т.ч. ПИР» («Автоматизированная блочно-модульная котельная №1, микрорайон «П-13», г.Ноябрьск), заключенный с ГУ ЯНАО «Государственная экспертиза проектной документации» (л.д. 66-71 т. 1). В соответствии с актом от 06.09.2007 сдачи-приемки работ по данному договору стоимость работ составила 194 991 руб. 98 коп. (л.д. 72 т. 1). Работы оплачены по платежному поручению № 708 от 04.10.2007 на сумму 194 991 руб. 98 коп. (л.д. 133 т. 1).

(2) договор № 123-Э от 24.10.2007 на выполнение экспертных работ по проектной документации по рабочему проекту «Строительство 8-ми автоматизированных блочно-модульных котельных г.Ноябрьск, в т.ч. ПИР» (АБМК № 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8), заключенный с ГУ ЯНАО «Государственная экспертиза проектной документации» (л.д. 73-77 т.1). В соответствии с актом сдачи-приемки работ по данному договору стоимость работ составила 477 730 руб. 35 коп. (л.д. 78 т. 1). Работы оплачены по платежному поручению № 833 от 09.11.2007 на сумму 477 730 руб. 35 коп. (л.д. 134 т. 1).

(3) договор № 200-ЭП от 15.07.2008 на выполнение экспертных работ по проектной документации по рабочему проекту «Строительство 8-ми автоматизированных блочно-модульных котельных г.Ноябрьск, в т.ч. ПИР» (АБМК № 6 в поселке МК-15), заключенный с ГУ ЯНАО «Государственная экспертиза проектной документации» (л.д. 81-85 т.1). В соответствии с актом сдачи-приемки работ по данному договору стоимость работ составила 20 474 руб. 16 коп. (л.д. 86 т. 1). Истцом произведена оплата работ на сумму 20 474 руб. 16 коп. согласно платежному поручению № 659 от 05.08.2008 (л.д. 135 т. 1).

(4) договор № 21 П-08 от 12.03.2008 на выполнение работ по предварительному рассмотрению электротехнической части проектной документации по объектам № 2, 4, 6, 7 в органах Ростехнадзора, заключенный с ЗАО «Динон» (л.д. 105-114 т. 1). Работы оплачены по платежному поручению № 390 от 15.06.2008 на сумму 109 887 руб. 34 коп. (л.д. 137 т. 1).

(5) договор № 8061 от 01.10.2008 на выполнение работ по проектированию генпланов по объекту строительства БМК №№1-8, заключенный с ОАО «Омскгазводпроект» (л.д. 115-123 т. 1). В соответствии со сводной сметой к договору стоимость работ по данному договору составила 1 332 584 руб.

            Выполнение указанных работ входит в обязанность ответчика в силу пункта 5.1.2 договора подряда от 26.12.2005 № 07/12-2005, согласно которому генподрядчик обязуется согласовывать проектную документацию в соответствующих экспертных и надзорных органах, при этом снимать все возникшие замечания за свой счет в течение срока, согласованного с заказчиком. Фактом надлежащего выполнения работ по изготовлению проектной документации являются положительные заключения экспертных органов.

            Кроме этого, в соответствии с дополнительным соглашением № 6 к договору подряда от 23.07.2008 в обязанности генподрядчика включены в том числе: приведение исполнительной документации в соответствии с требованиями Ростехнадзора, государственного строительного надзора; получение положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации БМК №№ 1, 5; исправление проектной документации по замечаниям государственной экспертизы БМК №№ 2, 3, 4, 6, 7, 8; снятие государственной экспертизой замечаний по проектной документации БМК №№ 2, 3, 4, 6, 7, 8; получение в Ростехнадзоре актов временного допуска объектов в эксплуатацию.

Убытки, составляющие стоимость устранения недостатков работ, выполненных ответчиком, составляют 8 205 183 рубля 57 коп. (6069515,74 + 2135667,83).            

             Довод апелляционной жалобы о том, что в настоящее время ООО «ТеплоЭнергоСистемы» не является собственником сложных комплексов энергетического оборудования полной заводской готовности БМК-1 -  БМК-8, в связи с чем не может требовать возмещения убытков, возникших в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда от 26.12.2005 № 07/12-2005, отклоняется.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.09.2009 по делу № А81-2163/2009, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2010 и постановлением Федерального арбитражного