Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2010 по делу n А81-4026/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

был передан перечень имущества ЗАО «Норд-сервис» на сумму 24 730 000 руб.

Из баланса следует, что за отчетный период сумма активов сократилась более чем в 1,5 раза.

Однако временный управляющий не предпринял никаких мер к получению документации, которая могла бы объяснить расхождения, а  посчитал достаточным представленные ему пояснения руководства должника (том 13 листы дела 103-107, 109).

В отношении якобы предоставления им руководителем документов временный управляющий представлял в дело передаточные акты без какой бы то ни было расшифровки переданного (том 13 лист дела 108).

За все время наблюдения, несмотря на неоднократные требования кредиторов, в том числе ООО «Эко Плюс», он так и не представил те документы бухгалтерского учета, которые ему якобы поступили от должника.

Это означает, что временный управляющий по небрежности или намеренно отстранился от реального исполнения своих обязанностей по обеспечению сохранности имущества должника и выявлению его действительного финансового состояния.

 Если бы временный управляющий действовал добросовестно, он обратился бы с ходатайством об отстранении руководителя должника и приступил бы к проведению финансового анализа только после ознакомления со всей необходимой хозяйственной документацией должника.

В силу положений Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 N 367 и Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных  Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 855 сбор  первичных документов и бухгалтерских регистров является необходимой предпосылкой, позволяющей приступить к анализу финансового состояния должника.

Кроме того, суд первой инстанции располагал ответом эксперта том 11 лист дела 43, согласно которому для проведения экспертизы в целях определения наличия (отсутствия) признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства эксперту необходимы первичные бухгалтерские документы и бухгалтерские регистры.

Тем более они необходимы самому временному управляющему.

Все это свидетельствует об исключительной важности наличия у временного управляющего достаточных бухгалтерских и учетных документов для проведения финансового анализа и обеспечения сохранности имущества должника.

Поэтому бездействие временного управляющего, безусловно, нарушает права и законные интересы подателя жалобы.

Согласно пункту 8 Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 N 367 (далее Правила № 367), к документам, содержащим анализ финансового состояния должника, прикладываются копии материалов, использование которых предусмотрено пунктами 3 и 4 настоящих Правил.

Согласно пункту 3 Правил № 367 при проведении финансового анализа арбитражный управляющий, выступая как временный управляющий, использует результаты ежегодной инвентаризации, проводимой должником.

В силу пункта 4 Правил № 367 анализ финансового состояния должника  проводится на основании:

а) статистической отчетности, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков;

б) учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций;

в) положения об учетной политике, в том числе учетной политике для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета, схем документооборота и организационной и производственной структур;

г) отчетности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений;

д) материалов налоговых проверок и судебных процессов;

е) нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника.

Как следует из материалов дела (том 10, листы дела 25-71) к финансовому анализу должника временным управляющим Полийчуком Ю.Д. из всех перечисленных документов приложены лишь бухгалтерские балансы за 2006-2009 года и прилагаемые к ним отчеты о прибылях и убытках. Ничего иного к финансовому анализу не прилагалось.

Те документы, которые действительно позволяют судить о финансовом и имущественном состоянии должника (в первую очередь, результаты инвентаризации, регистры бухгалтерского и налогового учета, материалы аудиторской проверки и отчеты оценщиков, договоры, планы, сметы, калькуляции) к финансовому анализу не приложены.

Это может означать, поскольку временным управляющим не доказано иное, что анализ финансового состояния должника проводился без использования указанных документов.

Соответственно, временным управляющим допущено грубейшее нарушение прав и законных интересов подателя жалобы.

Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 855 утверждены Временные правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (далее Правила № 855).

Соблюдение положений этих правил является гарантией для кредиторов того, что выводы об отсутствии признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, сделанные арбитражным управляющим, будут достоверными.

Согласно пункту 2 Правил № 855 при проведении арбитражным управляющим проверки за период не менее 2 лет, предшествующих возбуждению производства по делу о банкротстве, а также за период проведения процедур банкротства (далее - исследуемый период) исследуются:

а) учредительные документы должника;

б) бухгалтерская отчетность должника;

в) договоры, на основании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника, изменение структуры активов, увеличение или уменьшение кредиторской задолженности, и иные документы о финансово-хозяйственной деятельности должника;

г) документы, содержащие сведения о составе органов управления должника, а также о лицах, имеющих право давать обязательные для должника указания либо возможность иным образом определять его действия;

д) перечень имущества должника на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), а также перечень имущества должника, приобретенного или отчужденного в исследуемый период;

е) список дебиторов (за исключением организаций, размер долга которых составляет менее 5 процентов дебиторской задолженности) с указанием размера дебиторской задолженности по каждому дебитору на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом);

ж) справка о задолженности перед бюджетами всех уровней и внебюджетными фондами с указанием раздельно размеров основной задолженности, штрафов, пеней и иных финансовых (экономических) санкций на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) и на последнюю отчетную дату, предшествующую дате проведения проверки;

з) перечень кредиторов должника (за исключением кредиторов, размер долга которым составляет менее 5 процентов кредиторской задолженности) с указанием размера основной задолженности, штрафов, пеней и иных финансовых (экономических) санкций за ненадлежащее выполнение обязательств по каждому кредитору и срока наступления их исполнения на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), а также за период продолжительностью не менее 2 лет до даты подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом);

и) отчеты по оценке бизнеса, имущества должника, аудиторские заключения, протоколы, заключения и отчеты ревизионной комиссии, протоколы органов управления должника;

к) сведения об аффилированных лицах должника;

л) материалы судебных процессов должника;

м) материалы налоговых проверок должника;

н) иные учетные документы, нормативные правовые акты, регулирующие деятельность должника.

Необходимые для проведения проверки документы запрашиваются арбитражным управляющим у кредиторов, руководителя должника, иных лиц (пункт 3 Правил № 855).

В случае отсутствия у должника необходимых для проведения проверки документов арбитражный управляющий обязан запросить надлежащим образом заверенные копии таких документов у государственных органов, обладающих соответствующей информацией (пункт 4 Правил № 855).

Из Правил № 855 не следует, что указанные выше документы в обязательном порядке прилагаются к заключению о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

Но, исходя из смысла закона, принимая во внимание неотъемлемое право кредитора на всю полноту информации о должнике, временный управляющий, действуя добросовестно и разумно, был обязан приложить эти документы при наличии жалоб кредиторов на недостоверность заключения и доводов об отсутствии реального анализа финансово-хозяйственного состояния должника.

Тем более, что конкурсным кредитором ООО «Эко плюс» прямо было заявлено об истребовании этих документов в материалы дела (том 12а, лист дела 7-10) в связи с необходимостью назначения экспертизы наличия признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

Этого временный управляющий не сделал.

Кроме того, в силу подпункта ж пункта 14 Правил № 855 в заключении должны быть указаны сделки должника и действий (бездействия) органов управления должника, проанализированные арбитражным управляющим.

Между тем такого указания нет ни в самом заключении (том 13 лист дела 45-46) ни в приложениях к нему, так как приложения отсутствуют.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Между тем, временный управляющий не представил никаких разумных объяснений о причинах непредставления к финансовому анализу и к заключению требуемых документов.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы представитель временного управляющего сослался на неполучение их от руководителя должника, несмотря на то, что в ходе рассмотрения дела временный управляющий утверждал, что все необходимые для проведения финансового анализа документы им от должника получены и его анализ является надлежащим (том 13 лист дела 108).

Таким образом, временный управляющий не только не доказал отсутствие своей вины, но  даже не смог пояснить, что же именно явилось причиной непредставления необходимых документов.

Коль скоро в деле отсутствуют доказательства сбора временным управляющим финансовой, имущественной и бухгалтерской документации должника, без которой такой анализ не может быть проведен,  и коль скоро определение суда первой инстанции  об истребовании у руководителя должника этой документации так и не было исполнено, у суда отсутствуют основания полагать, что действия Полийчука Ю.Д. по проведению финансового анализа и по составлению заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства являются надлежащими, то есть соответствующими как требованиям закона, так и смыслу процедуры наблюдения.

Напротив, суд приходит к выводу, что эти действия являлись формальными и свелись к составлению отчета на бумажном носителе без действительного анализа документации должника.

Ненадлежащий анализ финансового состояния должника  может привести к принятию неправильного решения на первом собрании кредиторов.

Ненадлежащий анализ финансового состояния должника является предпосылкой отсутствия информации о наличии у должника имущества, сокрытого от кредиторов.

Недостоверное заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного (преднамеренного банкротства) является препятствием для принятия кредитором мер к восстановлению нарушенных прав, в том числе вне рамок дела о банкротстве (путем уголовного преследования).

Такое недостоверное заключение может свидетельствовать о наличии недобросовестности в действиях самого арбитражного управляющего.

Поэтому нарушения, допущенные арбитражным управляющим, являются грубыми и действительно влияют на права и законные интересы кредитора.

2. Финансовый анализ является неполным, поскольку ряд коэффициентов, необходимых для определения возможности восстановления платежеспособности должника, временным управляющим проигнорирован и большинство сведений, необходимых для включения в финансовый анализ, в нем не отражено.

Порядок проведения финансового анализа и выявление признаков фиктивного или преднамеренного банкротства производится в соответствии с ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», Правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа утвержденными постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 367, Временными правилами проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утв. Постановлением Правительства РФ от 21 декабря 2004 г. N 855.

Согласно пункту 5 Правил № 367 при проведении финансового анализа арбитражный управляющий должен руководствоваться принципами полноты и достоверности, в соответствии с которыми, в частности, в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются все данные, необходимые для оценки его платежеспособности.

1) В силу подпункта «д» пункта 6 Правил № 367 в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются  коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника и показатели, используемые для их расчета, согласно приложению N 1, рассчитанные поквартально не менее чем за 2-летний период, предшествующий возбуждению производства по делу о несостоятельности (банкротстве), а также за период проведения процедур банкротства в отношении должника, и динамика их изменения.

Как следует из представленного временным управляющим финансового анализа, в нем отсутствует расчет:

- показателя обеспеченности обязательств должника его активами (пункт 4 приложения № 1 к правилам),

- доли просроченной кредиторской задолженности в пассивах (пункт 8 приложения № 1 к правилам).

- показателя отношения дебиторской задолженности к совокупным активам (пункт 9 приложения № 1 к Правилам);

- рентабельности активов (пункт 10 приложения № 1 к правилам);

- нормы чистой прибыли (пункт 11 приложения № 1 к правилам).

Никаких прояснений о причинах неотражения расчета этих коэффициентов в финансовом анализе временный управляющий не представил ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции.

Между тем, данные коэффициенты, как следует из Правил № 367, должны характеризовать платежеспособность должника, финансовую устойчивость, деловую активность, то есть все то, что подлежит установлению в целях определения возможности