Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2010 по делу n А70-382/2010. Изменить решение

участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации.

Изменение условий контракта, предусмотренных конкурсной документацией, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 настоящей статьи (часть 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1.2 муниципального контракта № 19000.08.023 от 28.02.2008 он заключен в соответствии с условиями конкурсной документации и предложения об условиях исполнения муниципального контракта подрядчика победителя.

В пункте 2.3 муниципального контракта установлено, что цена контракта является фиксированной на весь период его действия и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2.8.

 В пункте 2.8 муниципального контракта определено, что заказчик по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения настоящего контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объём работ при изменении потребности в работах соответственно, на выполнение которых заключён контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объёме работ, не оговоренных в контракте, но связанных с работами, являющимися предметом контракта. При выполнении дополнительного объёма таких работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорциональному объёму таких работ, но не более чем на 10 процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Материалами дела, в том числе уточнёнными локальными сметными расчётами № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 (том 2 л. 23-49), подписанными сторонами в июне 2008г., актом проверки от 14.01.2009 и заключением от 14.04.2009, составленными главным специалистом комитета текущего финансового контроля департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени Афауновой Т.А., подтверждается, что стороны увеличили стоимость работ, предусмотренных локальными сметными расчётами 1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 1-5, 1-6 (том 1 л. 39-56), на основании которых определена окончательная цена муниципального контракта № 19000.08.023 от 28.02.2008.

Как уже отмечено выше окончательная цена муниципального контракта в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком, составляет 4 221 758 руб. 44 коп. (пункт 2.2 муниципального контракта). Из уточнённых локальных сметных расчётов № 1-8 усматривается, что цена муниципального контракта изменена в сторону увеличения до 4 496 758 руб. 36 коп. В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «Зеленстрой» пояснил, что подписание уточнённых локальных сметных расчётов обусловлено необходимостью выполнения дополнительных работ и изменением индекса удорожания (протокол судебного заседания от 04.08.2010).

Между тем подписанные сторонами уточнённые локальные сметные расчёты изменяют условия муниципального контракта относительно цены и объёма выполненных работ, что не соответствует императивным положениям частей 5 и 6 статьи 9 Закона № 94-ФЗ. В силу статей 167, 168 ГК РФ, принимая во внимание предмет подписанного сторонами контракта (выполнение подрядных работ для удовлетворения муниципальных нужд), пункт 2.8 муниципального контракта № 19000.08.023 от 28.02.2008 и уточнённые локальные сметные расчёты № 1-8 (том 2 л. 23-50) являются недействительными как не соответствующие специальным нормам действующего законодательства, регулирующим правоотношения в сфере исполнения подрядных работ для муниципальных нужд. В связи с этим ошибочен вывод суда первой инстанции о том, что изменение объёмов и стоимости выполненных работ путём подписания уточнённых локальных сметных расчётов № 1-8 произведено сторонами в соответствии с законом.

В соответствии с частью 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

По правилам статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Материалами дела установлено, что локальные сметные расчёты № 1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 1-5, 1-6 (том 1 л. 39-56) утверждены заказчиком, следовательно, с учётом положений статьи 709 ГК РФ являются неотъемлемой частью муниципального контракта № 19000.08.023 от 28.02.2008.

Таким образом, исходя из условий муниципального контракта и утвержденных заказчиком смет, следует, что подрядчик при производстве работ и определения стоимости их выполнения, должен руководствоваться положениями локальных сметных расчетов № 1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 1-5, 1-6 и не вправе изменять согласованный контрактом порядок определения стоимости работ.

В силу изложенных обстоятельств исковые требования о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в сумме 381 536 руб. 56 коп, связанного с применением ОАО «Зеленстрой» при расчёте стоимости работ иного индекса удорожания, нежели установленного локальными сметными расчётами № 1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 1-5, 1-6 (том 1 л. 39-56), подлежат удовлетворению.

Также правомерны требования истца о взыскании суммы 1 287 руб., обусловленной дополнительными затратами при производстве работ в зимнее время, поскольку согласно актам о приёмке выполненных работ № 76 и № 77 от 01.07.2008 (том 1 л. 106-109), в которых при определении стоимости работ учтён коэффициент на зимнее удорожание 3,42%, ОАО «Зеленстрой» выполняло работы в летнее время.

Соглашением от 23.09.2008 муниципальный контракт № 19000.08.023 от 28.02.2008 расторгнут сторонами. В силу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, вследствие чего ОАО «Зеленстрой» в зимнее время не могло выполнять работы, являющиеся предметом муниципального контракта. В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «Зеленстрой» не смог обосновать применение коэффициента на зимнее удорожание, составляющего 3,42% (протокол судебного заседания от 04.08.2010).

Кроме того, применение этого коэффициента на зимнее удорожание отражено в уточнённых локальных сметных расчётах № 6 и 7 (том 2 л. 39-42), которые, как указано выше, являются недействительными.

Относительно требования истца о взыскании неосновательного обогащения в сумме 66 090 руб. 80 коп., возникшего на стороне ответчика в связи с завышением объёмов выполненных работ, суд первой инстанции пришёл к верному выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приёмки (явные недостатки) (пункт 3).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4).

Работы, на завышение объёмов которых указывает истец, отражены в актах по форме КС-2 о приемке выполненных работ № 60, 62, 69, 74, 75, 78 (том 1 л. 84-86, 90-98, 102-105, 110-114).

Из материалов дела усматривается, что 23.06.2008 между истцом и обществом с ограниченной ответственностью «Инженерно-экологический центр» (далее – ООО «Инженерно-экологический центр», исполнитель) заключён договор № 08-054 (том 2 л. 116-119), по условиям которого исполнитель принял на себя обязательства по оказанию услуг на проведение технического надзора подрядных работ, выполняемых организациями по программе «Окраина» по Калининскому административному округу г. Тюмени (пункт 1.1 договора). В Приложении № 1 к указанному договору «Перечень объектов и перечень подрядных организаций, подлежащих контролю», являющемуся неотъемлемой частью договора № 08-054 от 23.06.2008, в том числе указано ОАО «Зеленстрой», выполняющее работы на объекте «ул. Туполева, 10» (том 2 л. 120).

Во исполнение своих обязательств по договору № 08-054 ООО «Инженерно-экологический центр» в июле 2008 года подготовило отчёт о результатах проверки качества выполненных благоустроительных работ на объекте «Благоустройство территории по ул. Туполева 10, 12» с приложением к нему актов отбора проб, протоколов лабораторных испытаний и фотоматериалов (том 2 л. 91-115)

Таким образом, действия истца, как по подписанию обозначенных выше актов выполненных работ без замечаний, так и по оплате этих работ, свидетельствуют о принятии заказчиком работ надлежащего качества и в полном объёме.

Приняв без замечаний работы, истец в настоящее время не вправе ссылаться на то обстоятельство, что фактически выполненный объем работ меньше указанного в актах формы КС-2.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что при проведении проверки между департаментом финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени и МУ «Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Калининского административного округа» имелись разногласия по акту от 14.01.2009, оформленные со стороны истца соответствующим протоколом (том 1 л. 73-75). Заключением департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени от 14.04.2009 разногласия были частично учтены (том 1 л. 124-126).

Принимая во внимание, что между истцом департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени и имелись разногласия относительно объема выполненных ответчиком работ, строительную экспертизу лица, участвующие в деле, не заказывали и не проводили, акты о приемке выполненных работ за июнь-июль 2008 года подписаны заказчиком без замечаний, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что основания для возложения на ОАО «Зеленстрой» ответственности за ненадлежащее выполнение работ отсутствуют.

Проверка правильности определения стоимости и объёмов выполненных работ по устройству зоны отдыха по ул. Туполева, 10 в г. Тюмени является внутренней процедурой, а не фактической приёмкой выполненных работ, поэтому её результаты не могут служить основанием для взыскания с подрядчика какой-либо части стоимости работ, выполненных и принятых ранее. Тем более, что проверка проводилась в зимнее время (с 25.11.2008 по 14.01.2009), что, учитывая виды работ выполненных ответчиком работ, позволяет критически относиться к выявленным, по мнению департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени, фактам завышения объёмов работ (например, по акту выполненных работ № 78: завышение количества бурения ям на 4 шт., устройства песчаного основания песочницы на 1,6 куб.м.; по акту выполненных работ № 74: завышение устройства цветника на 4,47 куб.м.).

Эти работы приняты истцом, без замечаний подписаны как акты выполненных работ, так и справка о стоимости работ, в связи с чем и в соответствии с вышеуказанной нормой гражданского законодательства (пункты 1, 2 статьи 720 ГК РФ) он не вправе ссылаться на указанные недостатки. При этом, из материалов дела не следует и МУ «Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и облуживанию населения КАО г. Тюмени» не доказано, что недостатки, на которые оно ссылается (завышение объемов работ), носили скрытый характер и не могли быть обнаружены им при обычном способе приемки работ, в связи с чем к правоотношениям сторон не подлежит применению пункт 4 статьи 720 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, отказав МУ «Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и облуживанию населения КАО г. Тюмени» в удовлетворении исковых требований о взыскании с ОАО «Зеленстрой» неосновательного обогащения в размере 66 090 руб. 80 коп., связанного с завышением объёмов работ, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 36 166  руб. 40 коп., начисленной в связи с нарушением сроков выполнения работ по контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 10.3 муниципального контракта № 19000.08.023 от 28.02.2008, предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пеней).

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что право требовать взыскания неустойки за нарушение ОАО «Зеленстрой» гражданско-правового обязательства по муниципальному контракту № 19000.08.023 от 28.02.2008 принадлежит заказчику – Управе Калининского административного округа  Администрации г. Тюмени (статья 431 ГК РФ).

МУ «Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и облуживанию населения КАО г. Тюмени», являясь получателем по муниципальному контракту № 19000.08.023 от 28.02.2008, исходя из буквального содержания пункта 10.3 контракта правом на взыскание с подрядчика