Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2010 по делу n А81-6965/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

приобретения товара для реализации, его оприходования, доказательством реализации конкретного ассортимента товара и т.д., в том числе договоры поставки товара, товарные накладные, счета-фактуры, платежные поручения и др.

Свидетельские показания Сидоренко В.В. –помощника кладовщика по спорному вопросу сами по себе при отсутствии каких-либо первичных документов не могут являться достаточным доказательством совершенного правонарушения.

Кроме того, Сидоренко В.В. работал у Лукьяновой Н.А. на должности помощник кладовщика, в его трудовые обязанности не входило осуществлять учет товаров в ООО «Агава Трейд» или у Лукьяновой Н.А., он никогда не подписывал товаросопроводительные документы, договоры и другие документы финансово-хозяйственной деятельности. То есть данное лицо не имело никакого отношения к организации торговли у Лукьяновой Н.А. и не могло знать о том, кому принадлежит товар, который приходил в адрес ООО «Агава Трейд». Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

В свою очередь, материалами дела подтверждается и судом первой инстанции установлено, что на основании агентского договора, заключенного между Лукьяновой Н.А. (Принципал) и ООО «Агава Трейд» (Агент), Агент за счет Принципала и от своего имени заключает договора поставки товаров в интересах Принципала. В соответствии с пунктом 1 статьи 996 Гражданского кодекса Российской Федерации, вещи, поступившие к комиссионеру (агенту, выступающему в сделках от своего имени) от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. То есть, товар, закупаемый ООО «Агава Трейд» по поручениям Лукьяновой Н.А., принадлежит последней.

Указанные обстоятельства подтверждаются также договорами между ООО «Агава Трейд» и поставщиками, счетами-фактурами, отчетами агента, реестрами приходных накладных, которые представлены в материалы дела заявителем (л.д. 17-142 том 4).

Централизация закупок товаров через агента обусловлена также тем, что отдельные крупные поставщики работают только с юридическими лицами и они отказывались поставлять товары индивидуальному предпринимателю (л.д. 93-100 том 1).

Таким образом, предусмотренные подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации основания для применения налогоплательщиком ЕНВД, а именно –осуществление предпринимателем Лукьяновой Н.А. торговой деятельности в арендуемых помещениях, площадь которых составляет менее 150 кв.м, соблюдены.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налогового органа о взаимозависимости Лукьяновой Н.А. и Плешкова С.В., указав на следующее.

В ходе проверки было установлено, что согласно сведениям 2-НДФЛ Лукьянова Н.А. в 2006-2007 годах работает у Плешкова С.В. До даты начала предпринимательской деятельности Лукьянова Н.А. находилась в трудовых отношениях с предпринимателем Плешковым С.В.

Кроме того, по мнению налогового органа, предприниматель Плешков С.В. мог оказывать влияние на условия и экономические результаты деятельности предпринимателя Лукьяновой Н.А. в силу того, что единственным поставщиком предпринимателя было ООО «Агава Трейд», учредителем которого является Плешков С.В. Следовательно, ООО «Агава Трейд» могло повлиять на цену приобретаемого товара, сроки поставки, ассортимент и торговую наценку товара, что в конечном итоге влияет на предполагаемую сумму дохода, полученную предпринимателем. Сам же предприниматель Плешков С.В. как собственник магазинов «Анкор», расположенных в г. Новый Уренгой по адресам: ул. 26 съезда КПСС, д. 10Б; ул. Журнала «Смена», д.1; ул. Заречная, д. 2а; ул. Юбилейная, д. 5, мог влиять на предпринимательскую деятельность предпринимателя Лукьяновой Н.А., в том числе, перезаключая договоры аренды части площади торговых залов указанных магазинов. Таким образом, деятельность предпринимателя Лукьяновой Н.А. взаимозависима с деятельностью предпринимателя Плешкова С.В., что является подтверждением формального деления площадей торговых залов магазинов ООО «Анкор» по нескольким договорам аренды в целях использования льготного режима налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлена презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен. При этом указанной статьей предусмотрены основания и порядок опровержения налоговым органом этой презумпции, а также его обязанность определить и доказать истинную рыночную цену товара.

Пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 установлено, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды, полученной по совершенной ими сделке, необоснованной.

В силу положений статьей 20 и 40 Налогового кодекса Российской Федерации факт взаимозависимости является лишь основанием для проведения налоговым органом проверки соответствия цен, применяемых по сделкам, совершаемым этими лицами, уровню рыночных. В свою очередь, целью этой проверки является необходимость доказывания налоговым органом того факта, что взаимозависимость лиц повлияла на результаты совершенных между ними сделок.

Однако в данном случае налоговым органом это не было сделано.

Таким образом, то обстоятельство, что Лукьянова А.Н. и Плешков С.В. являются взаимозависимыми лицами, не может служить прямым доказательством того, что отношения между ними влияют на результаты их финансовой деятельности. Взаимозависимость, установленная в порядке статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации может определяться налоговым органом с целью проверки правильности применения цен сделки. Правильности применения цен сделок между Плешковым С.В. и Лукьяновой А.Н. не проверялась.

Кроме того, взаимозависимость Лукьянова А.Н. и Плешков С.В. при наличии доказательств самостоятельного осуществления предпринимателем Лукьяновой Н.А. предпринимательской деятельности, не может свидетельствовать о формальном делении площадей торговых залов магазинов по нескольким договорам аренды в целях использования льготного режима налогообложения.

Полученные Инспекцией в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля ответы контролирующих органов (противопожарного надзора, Управления межмуниципального сотрудничества и работы с общественностью), которым налоговый орган в оспариваемом решении не дает оценки, не делает выводов, не опровергают изложенные выше выводы.

Так по запросу от 01.04.2009 №12-24/07970 отдел отряда государственного противопожарного надзора по Муниципальному образованию г. Новый Уренгой предоставил копии актов мероприятий по контролю за выполнением обязательных требований пожарной безопасности: акт от 15.08.2007 №1865, акт от 22.11.2006 №3183, акт от 21.02.2007 №517, которые подписаны лицами, работающими в проверяемом периоде у предпринимателя Плешкова С.В. либо предпринимателя Плешкова А.В.

На основании запроса от 26.03.2009 №12-24/07448 Управление межмуниципального сотрудничества и работы с общественностью предоставило копии актов проверок хозяйствующих субъектов магазинов ООО «Анкор» при осуществлении контроля по соблюдению Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей»: акт от 03.12.2007 № 205, акт от 02.10.2007 № 144, акт от 27.03.2007 №45, акт от 19.12.2006 № 225, акт от 16.05.2006 № 76.

Указанные акты подписаны либо предпринимателем Барановой Е.И., которая в трудовых отношениях с предпринимателем Лукьяновой Н.А. не состояла и полномочий на это не имела, либо лицами, которые в проверяемом периоде работали у предпринимателей Плешкова А.В., Плешкова С.В., Барановой Е.И., ООО «Бризант». В актах выявлены нарушения при реализации продуктов, принадлежащих предпринимателю Лукьяновой Н.А., что подтверждается счетами-фактурами и свидетельскими показаниями предпринимателя Лукьяновой Н.А.

Между тем, подписание актов проверки органов пожарного надзора в 2006-2007 годах работниками Плешкова С.В. (стр. 15 Решения) является обоснованным, поскольку, как верно отметил суд первой инстанции, именно владелец помещения является собственником средств пожаротушения и отвечает за противопожарную безопасность всего здания.

Из перечисленных актов проверок Управления межмуниципального сотрудничества и работы с общественностью следует, что они были проведены на предмет соблюдения Закона «О защите прав потребителей», при этом в разделе акта: «проверка проводилась» указан магазин «Анкор» и адрес местонахождения магазина; в разделе акта: «организационно-правовая форма предприятия –владельца» указано предприниматель Плешков С.В., в разделе актов: «проверка проводилась в присутствии» указаны различные должностные лица: Баранова Е.И., директор Молчанов А.Ю., зав. отделом Николаева Н.Н., зав. отделом Уткина В.В., в разделе «выявлены следующие нарушения при реализации товара» указаны наименования товара, его количество, цена, сумма, вид нарушения.

Из актов проверок не следует, что в спорных магазинах осуществляли предпринимательскую деятельность иные индивидуальные предприниматели, кроме Плешкова С.В., в предмет проверки не входили вопросы о том, сколько и какие именно хозяйствующие субъекты осуществляют торговую деятельность в магазинах ООО «Анкор» по соответствующему адресу. В спорных магазинах, расположенных по соответствующим адресам, осуществляли предпринимательскую деятельность несколько индивидуальных предпринимателей, при этом из данных актов нельзя установить, кому принадлежал товар, который явился предметом проверки. Соответственно, подписание актов Барановой Е.И., директором Молчановым А.Ю., зав. отделом Николаевой Н.Н., зав. отделом Уткиной В.В. не свидетельствуют о том, что Лукьянова Н.А. не осуществляет предпринимательской деятельности в данном магазине.

Выводы Инспекции о формальном делении торговых площадей со ссылкой на показания свидетелей - покупателей магазинов «Анкор», судом первой инстанции также правомерно отклонены, поскольку из показаний свидетеля такой вывод не следует. Из имеющихся в материалах дела копий протоколов допроса свидетелей –покупателей магазина (22 протокола) следует, что все опрошенные показали, что магазин «Анкор» работает по системе самообслуживания; за товар можно расплатиться в любой кассе, при этом не знают, кому принадлежит товар, приобретаемый ими в магазине.

Налоговый орган не странице 17 решения, излагая обстоятельства допроса покупателей магазинов, а также сведения, которые были получены в ходе данных допросов, не дает им оценки, не делает выводы. В решении Инспекции не указано, какие нарушения были допущены со стороны индивидуального предпринимателя Лукьяновой Н.А., каким законам и иным нормативным правовым актам не соответствует предпринимательская деятельность Лукьяновой Н.А. в рассматриваемом случае.

Инспекция ссылается на показания свидетеля Наумовой Е.В., которая указала на то, что приобретаемый ею товар принадлежит предпринимателю Плешкову С.В. (протокол допроса от 16.04.2009 № 310). При этом каких-либо достоверных доказательств действительной принадлежности товара Плешкову С.В. не представлено. Каких-либо сведений о том, что Наумова Е.В. может знать о том, кому принадлежит товар, реализуемый Лукьяновой Н.А., нет. Кроме того, данный свидетель на вопрос налогового органа «Вы знаете, кому принадлежит товар, который Вы приобретаете» ответила: «Да, ИП Плешкову». Вместе с тем, как указано выше, в магазинах «Анкор» осуществляют деятельность два индивидуальных предпринимателя с фамилией Плешков: Плешков С.В. и Плешков А.В. В связи с чем, остается неизвестным, какому из Плешковых принадлежит товар.

На странице 17 решения о привлечении к налоговой ответственности Инспекция ссылается на показания свидетелей – покупателей магазина: Овчаренко Н.В., Толстов Д.А., Галимова К.А., Мерзлякова Л.Ф., Волкоморов В.Г., Тарараева Н.В., которые, как следует из решения Инспекции, указали на то, что товар принадлежит магазину «Анкор».

Вместе с тем, свидетели Татараева Н.В., Мерзлякова Л.Ф. (протокола допроса от 17.04.2009 № 317 и от 16.04.2009 № 312) на вопрос налогового органа о том, знает ли Вы, кому принадлежит товар, ответили: «Нет, но думаю, что магазину «Анкор», «Не знаю, магазину «Анкор». То есть фактически данные свидетели не знают, кому принадлежит товар.

Свидетели Толстов Д.А. (протокол допроса от 16.04.2009 № 295), Галимова К.А. (протокол допроса от 16.04.2009 № 305) на вопрос налогового органа о том, знает ли Вы, кому принадлежит товар, ответили: «Магазину». При этом, данными свидетелями не было указано на наименование магазина.

Данный факт свидетельствует о том, что налоговый орган излагает в оспариваемом решении на странице 17, содержание показаний свидетелей Толстова Д.А., Галимова К.А., не соответствующее фактическим показаниям данных физических лиц.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что все вышеперечисленные основания, которые повлекли вывод налогового органа о том, что фактически предприниматель Лукьянова Н.А. не осуществляла предпринимательскую деятельность на площади менее 150 кв.м в магазинах «Анкор» по соответствующим адресам и вся площадь использовалась исключительно налогоплательщиком, являются не подтвержденными.

Налогоплательщик же, напротив документально подтвердил осуществление им предпринимательской деятельности в магазинах «Анкор» по соответствующим адресам на площади менее 150 кв.м, и, соответственно правомерности применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

Учитывая, что доначисление налоговым органом НДС, НДФЛ, ЕСН, основано на выводе о превышении предельного размера площади торгового зала и соответственно, отсутствии оснований для применения ЕНВД, то доначисление указанных налогов и пени, а также привлечение к ответственности за неуплату и непредставление деклараций является незаконным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о допущенных Инспекцией существенных нарушениях порядка рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными