Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 по делу n А70-266/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Из анализа названных норм следует, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с деятельностью подлежащей налогообложению по общему режиму (в т.ч. НДС), деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД, в целях применения налоговых вычетов по НДС и получения возмещения НДС из бюджета, обязаны вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. В противном случае налогоплательщик лишается права на применение налоговых вычетов по НДС и возмещение налога из бюджета.

В силу пункта 2 статьи 346.26 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, подлежит налогообложению ЕНВД.

Согласно пункту 4 названной статьи НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Таким образом, в случае осуществления налогоплательщиком розничной торговли осуществляемой            через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных, ему необходимо вести раздельный учет операций подлежащих налогообложению по общему режиму налогообложения в целях применения налоговых вычетов по НДС.

Из оспариваемых решений налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности усматривается, что основанием для вывода об организации предпринимателем на арендуемой им части склада розничной торговли свидетельствует выписка из ЕГРИП, которая содержит сведения о зарегистрированных Предпринимателем видах деятельности (в том числе, розничная торговля в неспециализированных магазинах), протокол осмотра №131 от 17.07.2009г., договор аренды №21/1 от 01.11.2008г, а также журнал кассира-операциониста.

Статьей 346.27 НК РФ установлено, что розничная торговля -  это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, основным критерием определяющим в целях налогообложения ЕНВД розничную продажу товаров является реализация товаров на основе договоров купли продажи. Реализация товаров за наличный расчет является факультативным признаком розничной продажи товаров.

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из анализа содержания приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то - для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

При этом налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего, иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что осуществление предпринимателем оптово-розничной продажи сухофруктов, орехов и других товаров со склада, не подлежит квалификации как организация розничной торговли товарами. При названных обстоятельствах апелляционная коллегия находит несостоятельной ссылку налогового органа на свидетельские показания Сидоровой Л.Л., осуществляющей ведение налогового учета у налогоплательщика, согласно показаниям которой предприниматель осуществляет оптово-розничную торговлю.

Апелляционная коллегия находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что содержание протокола №131 не позволяет установить, осуществление предпринимателем розничной торговли на своем складе.

Так, 17.07.2009г. в ходе выездной налоговой проверки, проводимой Инспекцией в отношении предпринимателя в одно время с камеральными проверками налоговых деклараций по НДС за 4 квартал 2008г. и 1 квартал 2009г., был составлен протокол осмотра территорий, помещений, документов №131. Согласно указанному протоколу было осмотрено помещение, находящееся по адресу: г. Тюмень, ул. Молодежная, 80, склад 1, торговый павильон. В результате осмотра было установлено следующее: по адресу: г. Тюмень,   ул.   Молодежная,80,   склад   1   находится   нежилое   одноэтажное   административное здание, одно из внутренних помещений  которых      занимает торговый  павильон индивидуального предпринимателя Алиматова Г. К. Данный павильон представляет собой помещение, обособленное от остальной части склада. Помещение перегорожено на две части, одна из которых представляет собой торговый зал, а вторая - склад. В помещении оборудовано рабочее место продавца, установлена контрольно-кассовая машина. При этом из протокола не усматривается по каким признакам налоговый орган определил, что одна из частей склада является торговым залом.

Установленный в ходе осмотра факт наличия на складе контрольно-кассовой машины и места продавца обоснованно был оценен судом первой инстанции как не свидетельствующий однозначно о существовании торгового места в целях налогообложения ЕНВД, поскольку осуществление наличных денежных расчетов при реализации товаров, не квалифицирует торговлю как розничную.

По убеждению апелляционного суда налоговый орган в оспариваемом решении не привел доказательств осуществления предпринимателем в проверяемом периоде розничной торговли товарами, а именно не установил факт приобретения физическими лицами товаров в целях личного использования.

Кроме того, протокол осмотра помещений на который ссылается налоговый орган в своем решении был осуществлен в более поздний период нежели проверяемые в ходе камеральной проверки периоды, а, следовательно, названный протокол не позволяет установить истинную обстановку на складе предпринимателя именно в 4 квартале 2008, 1 квартале 2009 года.

Также апелляционный суд находит несостоятельной ссылку подателя жалобы на журнал кассира-операциониста, не только потому, что осуществление наличных расчетов при реализации товаров не могут сами по себе свидетельствовать о розничной торговли товарами, но и по той причине, что означенный журнал, как отмечает налоговый орган, в том числе в апелляционной жалобе, относится к расчетным операциям за период с 01.07.2008 по 30.09.2008, то есть не отражает факт наличных расчетов в проверяемых периодах (4 квартал 2008, первый квартал 2009 года). Важгно отметить, что означенный налоговым органом в оспариваемом решении и в апелляционной жалобе  журнал кассира-операциониста в материалах дела отсутствует.

Апелляционная коллегия находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что содержание договора позволяет сделать вывод, что арендуемое помещение используется под склад товаров и для осуществления торговли, а из приложения к договору аренды №1 усматривается, что арендуемое Предпринимателем помещение представляет собой часть большого разгороженного складского помещения, которому присвоен номер 21, поскольку из приложения к договору аренды не усматривается, что в арендуемом помещении выделено место под торговый зал.

Выводы налогового органа о том, что названные документы свидетельствуют о наличии у предпринимателя торгового зала апелляционный суд находит необоснованными.

Также не находит апелляционная коллегия состоятельным утверждение налогового органа о том, что об осуществлении предпринимателем розничной торговли свидетельствует выписка из ЕГРП, согласно которой предприниматель указал, в том числе, на осуществление им розничной торговли. Основные виды деятельности заявлялись Алиматовым Г.К. при регистрации в качестве предпринимателя и носили на момент такой регистрации предположительный характер.

В качестве доказательств осуществления предпринимателем сделок розничной купли-продажи в арендуемом помещении, податель жалобы ссылается на сведения, полученные в ходе выездной налоговой проверки: протоколы допроса свидетелей Билык Т.Г., Сидорова Л.Л., Эйвазов Э.А., Протасов В.И.

Между тем в оспариваемых решениях налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности указание на означенные протоколы допросов свидетелей отсутствуют.

Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Поскольку в нарушение означенной нормы названные обстоятельства не были изложены в оспариваемом решении, апелляционный суд находит необоснованными ссылки налогового органа на свидетельские показания. В силу положений статей 65, части 5 статьи 201 АПК РФ Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, а следовательно, обстоятельства не указанные в оспариваемом решении не подлежат доказыванию в силу отсутствия их при формировании решения (акта), правомерность которого проверяется арбитражным судом.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно было отмечено, что  названные протоколы не подтверждают факт осуществления Предпринимателем розничной торговли на торговом месте в проверяемом периоде.

Билых Татьяна Григорьевна пояснила, что Алиматов Г. К. арендует помещение, дала пояснения по ассортименту товара, о размерах расфасовок товара (по 1 кг и 0,5 кг). Означенные обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о реализации предпринимателем именно в проверяемых периодах товаров в розницу, поскольку размер фасовки не определяет цель приобретения покупателем товара.

Эйвазов Эльчин Алимардан оглы пояснил, что один раз в 2006 году покупал товар у Алиматова Г. К. на свадьбу друга – 110 упаковок сока. Из названных пояснений усматривается, что свидетель не приобретал товар у предпринимателя для личного потребления ни в 2008 г. ни в 2009 г. Кроме того, из пояснений Эйвазова усматривается, что приобретал он товар не для себя а для иного лица, то есть не для личного пользования.

Свидетели Протасов Виктор Иванович, Павлова Ольга Николаевна дали пояснения в отношении помещения, распложенного по адресу: г. Тюмень, ул. Молодежная, 80, строение 2 склад №1. При этом из пояснений не усматривается, что речь идет о торговом месте №21, принадлежащем Алиматову Г. У.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом в ходе проверки не был доказан факт осуществления предпринимателем в проверяемых периодах вида деятельности подлежащий налогообложению ЕНВД, что свидетельствует о правомерном применении налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС и о наличии права на возмещение сумм НДС из бюджета.

Судом первой инстанции обоснованно были признаны недействительными решения налогового органа №4 от 11.09.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения:№14-11/3657, об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, заявленных к возмещению №14-11/2060, вынесенные по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008г.; о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №14-11/3656, об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, заявленных к возмещению, №14-11/2059, вынесенных по результатам