Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 по делу n А70-266/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 июня 2010 года

                                                         Дело №   А70-266/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  22 июня 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 июня 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Кливера Е.П., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3772/2010, 08АП-3531/2010) (регистрационный номер 08АП-3531/2010) Управления Федеральной налоговой службы  по Тюменской области и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3772/2010) Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 4 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.03.2010 по делу № А70-266/2010 (судья Дылдина Т.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Алиматова Гавхарджона Кенджабоевича к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 4 о признании недействительными решений от 11.09.2009 г.: №14-11/3657, №14-11/3656 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; №14-11/2060, № 14-11/2059 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению, к Управлению Федеральной налоговой службы  по Тюменской области  о признании незаконным бездействия, выразившееся в непринятии решений по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Алиматова Г. К. от 25.09.2009 г. к 26 октября 2009 г.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной налоговой службы  по Тюменской области – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 4 – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от индивидуального предпринимателя Алиматова Гавхарджона Кенджабоевича– не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

Индивидуальный предприниматель Алиматов Гавхарджон Кенджабоевич (Предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени №4 от 11.09.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения:№14-11/3657, об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, заявленных к возмещению №14-11/2060, вынесенные по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008г.; о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №14-11/3656, об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, заявленных к возмещению, №14-11/2059, вынесенных по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009, а также о признании незаконными действий Управления ФНС России по Тюменской области, выразившиеся в не принятии решений по апелляционной жалобе Предпринимателя от 25.09.2009г. к 26.10.2009г.

Решением от 16.03.2010 по делу № А70-266/2010 требования предпринимателя были удовлетворены.

Удовлетворяя требования налогоплательщика о признании недействительными решений налогового органа суд первой инстанции указал, суд первой инстанции признал необоснованным утверждение налогового органа, о том что в силу отсутствия у налогоплательщика раздельного учета по операциям подлежащим налогообложению по разным налоговым режимам, предприниматель лишен права на применение налоговых вычетов по НДС, поскольку налогоплательщик не осуществлял деятельность облагаемую ЕНВД (розничная торговля).

Судом первой инстанции не были приняты в качестве доказательств осуществления предпринимателем розничной торговли протоколы допросов свидетелей, поскольку таковые были получены в ходе выездной налоговой проверки, после окончания камеральных налоговых проверок. Кроме того, из анализа протоколов допроса суд первой инстанции заключил о невозможности установить факт осуществления предпринимателем розничной торговли.

Также суд первой инстанции указал, что протокол осмотра помещений предпринимателя не свидетельствует об осуществлении последним розничной торговли, поскольку наличие на складе контрольно-кассовой машины и оборудованного места кассира само по себе не указывает на ведение розничной торговли.

Также судом первой инстанции было признано незаконным бездействие Управления выразившееся в несвоевременном вынесении решений по апелляционным жалобам налогоплательщика, поскольку пропуск срока на вынесение решения по жалобе налогоплательщика лишают последнего правовой определенности в отношении его обязательств по исчислению и уплате налогов.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

Инспекция в обоснование своей позиции отмечает, что об осуществлении предпринимателем розничной торговли, свидетельствует выписка из ЕГРИП, которая содержит сведения о зарегистрированных Предпринимателем видах деятельности (в том числе, розничная торговля в неспециализированных магазинах), протокол осмотра №131 от 17.07.2009г., журнал кассира-операциониста, договор аренды №21/1 от 01.11.2008, согласно приложению которого, предпринимателю предоставлена в аренду часть склада, именуемая как торговое место № 21.

Также налоговый орган ссылается на свидетельские показания (Билык Т.Г., Сидорова Л.Л., Эйвазов Э.А., Протасов В.И.), полученные в ходе выездной налоговой проверки, из содержания которых следует, что предприниматель осуществляет помимо оптовой торговли также и розничную.

Управлением ФНС России по Тюменской области также было обжаловано в апелляционный суд решение суда первой инстанции в части признания незаконным бездействия Управления, выразившегося в непринятии решений по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Алиматова Гавхарджона Кенджабоевича    от 25.09.2009 к 26.10.2009.

Управление считает, что оспариваемым бездействием Управление не нарушило прав и законных интересов предпринимателя, поскольку затягивание сроков вынесения решения по жалобе налогоплательщика не лишает его права на доступ к правосудию, а именно на обжалование решения Инспекции в арбитражном суде.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогового органа, налогоплательщик выражает свое несогласие с доводами Инспекции, считает решение суда первой инстанции законным обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, установил следующие обстоятельства.

Индивидуальный предприниматель Алиматов Гавхарджон Кенджабоевич является плательщиком налога на добавленную стоимость, в связи с чем им в налоговый орган по месту учета были представлены налоговые декларации по НДС за 4 квартал 2008г. и за 1 квартал 2009г.

Согласно декларации за 4 квартал 2008 года исчисленная сумма налога составила 928 882 руб., налоговые вычеты – 2 514 872 руб., сумма налога, заявленная к возмещению, -1 585 990 руб.

Согласно декларации за 1 квартал 2009г. исчисленная сумма налога составила 814 331 руб., налоговые вычеты – 1 888 263 руб., сумма налога, заявленная к возмещению, - 1 073 932 руб.

Проверив представленные декларации в соответствии с требованиями ст. 176 НК РФ, Инспекция  пришла к выводу о том, что обоснованность налоговых вычетов Предпринимателем не подтверждена в связи с чем налогоплательщику было отказано в возмещении заявленных сумм налога, были предложены к уплате суммы налога, начислены пени, налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст. 122 НК РФ.

В ходе проведенных камеральных проверок Инспекция пришла к выводу о том, что Предприниматель осуществляет розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту торговли, в связи с чем должен уплачивать на основании пп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход. Поскольку розничная торговля осуществляется Предпринимателем наряду с оптовой, он обязан в соответствии с п. 7 ст. 346.26 НК РФ, вести раздельный учет имущества, иных операций в отношении каждого вида осуществляемого им вида предпринимательской деятельности. В связи с отсутствием раздельного учета, по мнению Инспекции, Предприниматель не имеет права на   заявленные им налоговые вычеты.

Предприниматель 25.09.2009 обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (Управление) с апелляционной жалобой на решения от 11.09.2009 №14-11/3656, №14-11/2059, на решения от 11.09.2009г. №14-11/3657, №14-11/2060.

Фактически, Управлением решение по апелляционным жалобам предпринимателя от 25.09.2009г. приняты 26.01.2010г., т.е. с нарушением установленного срока.

Не согласившись с решениями Инспекции и бездействием Управления, считая что таковые нарушают права предпринимателя, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с вышеназванными требованиями.

Решением от 16.03.2010 по делу № А70-266/2010 требования предпринимателя были удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении, в том числе, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно абзацам 1, 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1, 2 статьи 176 НК РФ установлено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 настоящего Кодекса.

По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 4 статьи 170 НК РФ  в частности установлено, что Суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том