Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2010 по делу n А75-13399/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

неучастии в аукционе, заключил контракт по максимально возможной цене.

Отклоняя доводы ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» о наличии объективных причин, которые не позволили им принять участие в аукционе по указанным лотам, суд апелляционной инстанции исходит из той же позиции, которую занял суд первой инстанции, не принимая эти доводы.

ООО «Фармос-Анна» в обоснование своего отказа от участия в аукционе ссылается на низкую экономическую привлекательность лота № 11, в доказательство чего представлен расчет экономической выгоды по лоту № 11 (т. 1 л.д. 78-80).

ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» ссылается на письмо фирмы-производителя офтальмологических препаратов «АО Сантэн» (Финляндия), из которого следует, что в связи с прекращением 23.12.2008 срока действия регистрационного удостоверения на препарат Офтан Иду (Идоксуридин) капли глазные, производство и поставка в Россию данного препарата будут прекращены, а также на письмо общества с ограниченной ответственностью «Алкон Фармацевтика» об установлении с 15.05.2009 новых отпускных цен (т. 3 л.д. 111-112).

Указанные обстоятельства (низкая экономическая привлекательность лотов, повышение цен фирмой-производителем, прекращение производства и поставки в Россию препарата, включенного в лот № 13) в данном случае не являются теми объективными причинами, которые могли бы оправдать указанные действия участников аукциона, поскольку по смыслу статьи 8 Закона о защите конкуренции, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, объективные причины должны иметь место не на момент подачи заявки, а возникнуть непосредственно в период с момента рассмотрения заявок и допуска участника к аукциону и до момента проведения аукциона. При этом указанные обстоятельства должны иметь место только в отношении этих участников аукциона.

В данном случае ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» было известно о прекращении производства лекарственного препарата Идоксуридин (Офтан-Иду) из письма АО «Сантэн», датированного 09.06.2008, т.е. за год до проведения аукциона (т. 3 л.д. 111). Общество с ограниченной ответственностью «Алкон Фармацевтика» проинформировало всех заинтересованных лиц о повышении с 15.05.2009 отпускных цен письмом от 22.04.2009 (т. 3 л.д. 112), т.е. также до объявления аукциона № 584.

Следовательно, указанные обстоятельства были известны ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» до объявления аукциона, в связи с чем общество имело возможность просчитать для себя возможный экономический эффект от участия в аукционе по лоту № 13 и принять соответствующее решение до подачи заявки на участие в аукционе. Кроме того, указанные обстоятельства относятся к числу обстоятельств, которые в равной мере могли оказать влияние на все хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на данном товарном рынке, а не только на ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК».

ООО «Фармос-Анна» также, ознакомившись с условиями аукциона, имело достаточно времени, чтобы просчитать для себя экономическую эффективность от участия в аукционе по лоту № 11 и в случае отрицательного результата не подавать заявку на участие в нем.

Доказательства наличия (возникновения) объективных причин, которые возникли в период с 30.06.2009 (дата окончания приема заявок) и по 13.07.2009 (дата проведения аукциона) и могли повлиять на решение участников аукциона по лотам №№ 11 и 13 принять участие в аукционе, в материалах дела нет.

Из материалов дела следует, что документация об аукционе № 584а/09 была размещена на официальном сайте Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в установленные Законом о защите конкуренции сроки. Данная документация содержала всю необходимую информацию для потенциальных участников, которая позволяла просчитать экономический эффект от участия в аукционе, в частности, начальную (максимальную) цену контракта, с указанием, что данная цена включает в себя все затраты, накладные расходы, налоги, пошлины, таможенные платежи, страхование и прочие сборы; «шаг аукциона» - 5% начальной (максимальной) цены государственного контракта, условия снижения «шага аукциона»; информацию о периоде, в течение которого предоставляются разъяснения положений документации об аукционе: с 09.06.2009 по 24.06.2009; информацию о дате рассмотрения заявок на участие в аукционе – 30.06.2009 (т. 2 л.д. 30-32)

ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» с заявками обратились 23.06.2009 и 26.06.2009 соответственно (т. 2 л.д. 42; 75), то есть две и три недели спустя после размещения информации об аукционе.

В такой ситуации, суд первой инстанции верно указал, что общества имели вполне достаточный промежуток времени для экономического обоснования своего участия в аукционе, что следует также из текста поданной ими заявки на участие в аукционе, в которой указано, что податель заявки ознакомлен с материалами, содержащимися в документации об аукционе и ее технической части и влияющими на стоимость товаров, работ, услуг, что податель заявки согласен с тем, что в случае, если при подаче предложения о цене контракта на аукционе не будут учтены какие-либо расценки на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), которые должны будут поставлены в соответствии с предметом аукциона, данные товары будут в любом случае поставлены в соответствии с требованиями об аукционе, включая требования, содержащиеся в технической части документации об аукционе (пункты 2-4 заявки на участие в аукционе № 584А/09 - т. 2 л.д. 42-43; 75-76).

Суд апелляционной инстанции не принимает ссылку ООО «Фармос-Анна» на то, что изначально разумность причин подачи заявки на участие в торгах по лоту № 11 заключалась именно в том, что никто из потенциальных конкурентов не примет участие в торгах по этому лоту, и только при таких условиях заключение государственного контракта по лоту № 11 имело экономический смысл для ООО «Фармос-Анна»; на дату проведения торгов по лоту № 11 эти разумные причины отпали, поскольку заявку подало ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК», и его представитель явился для участия в торгах.

Суть аукциона, исходя из положений Закона о размещении заказов, сводится именно к тому, что право на заключение государственного или муниципального контракт получает лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта. То есть в любом случае предполагается участие в аукционе нескольких лиц, их борьба путем предложения более низкой цены за право заключения контракта.

Суд апелляционной инстанции считает, что, учитывая указанную суть аукциона, ООО «Фармос-Анна», принимая решение об участии в данном аукционе и рассчитывая на возможность получения экономического эффекта от участия в нем, должно было учитывать, что участие в аукционе нескольких участников является нормальным, обычным для аукциона. Предположение об участии в аукционе одного участника нельзя признать оправданным.

Кроме того, в соответствии со статьей 36 Закона о защите конкуренции результаты рассмотрении аукционной комиссией заявок на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона, оформляются протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Протокол должен содержать сведения об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, решение о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе и признании его участником аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе

Указанный протокол в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте.

В случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе или не подана ни одна заявка на участие в аукционе, в указанный протокол вносится информация о признании аукциона несостоявшимся.

Таким образом, и ООО «Фармос-Анна», и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК», уже в день размещения протокола рассмотрения заявок № 714, то есть 09.07.2009, были уведомлены о намерениях друг друга участвовать в аукционе по лотам №№ 11 и 13 и о том, что других участников по этим лотам нет.

Как верно указал суд первой инстанции, в такой ситуации, ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма ЦВ «ПРОТЕК», осведомленные о составе участников по лотам № 11 и 13, а также об установленных законом последствиях участия в аукционе только одного участника, фактически воспользовались отсутствием в законе прямого указания на обязательное участие в торгах каждого, допущенного к аукциону, участника, и поочередно, при отсутствии к тому объективных причин, не явились для участия в аукционе, чем способствовали заключению контракта на максимально выгодных для единственного участника условиях.

Довод ООО «Фармос-Анна» об отсутствии целесообразности каких-либо согласованных действий именно по лотам №№ 11 и 13 по причине их изначально низкой цены, не опровергает выводы антимонопольного органа, поскольку из материалов дела следует, что из выставленных на торги 22 лотов только по этим двум лотам единственными участниками были ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК». В других лотах, к участию в которых одновременно были допущены общества «Фармос-Анна» и Фирма «ЦВ «ПРОТЕК», были зарегистрированы заявки и иных участников, например, лоты № 8; 9 – 4 участника, № 10; 12 – 5 участников; № 20 – 6 участников (т. 1 л.д. 40-48).

Следовательно, в силу изложенных обстоятельств, именно по этим двум лотам участниками мог быть достигнут взаимовыгодный результат, выразившийся в заключении контрактов по максимальной цене, т.к. вероятность договориться об участии либо неучастии в торгах тем выше, чем меньше количество участников по лоту.

Отсутствие отношений аффилированности между ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК», на что ссылаются податели апелляционных жалобы, само по себе не опровергает изложенные выводы о согласованности действий обществ.

Ссылку ООО «Фармос-Анна» на то, что в соответствии с пунктом 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции участие в аукционе – не обязанность, а право организации, которая реализует его путем подачи заявки на участие в аукционе, при этом организация вправе на любой стадии, предшествующей непосредственно торгам, отказаться от участия в них, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Действительно, Закон о защите конкуренции не устанавливает требования обязательного участия в торгах каждого, кто подал заявку и допущен к участию в торгах. Участие в торгах – это право участника. Однако это право могло быть реализовано обществами не путем неявки представителей на торги, а путем их пассивного присутствия на торгах, что не привело бы к заключению контракта по максимальной цене с единственным участником и не привело бы к недостаточной экономии бюджетных средств. Однако, общества выбрали именно такой вариант действий, в результате которых не была достигнута ни одна из целей процедуры заключения государственных контрактов на торгах – рациональное использование бюджетных средств.

Как верно указал суд первой инстанции, согласно статьям 9, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

В данном случае согласованные действия ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма ЦВ «ПРОТЕК» свидетельствуют о злоупотреблении ими правом, что в силу статьи 10 Кодекса является основанием для отказа в судебной защите.

Доводы ООО «Фармос-Анна» о том, что заключения кандидата физико-математических наук Петрова А.А. не является допустимым доказательством, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3.36.4. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447, при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства к участию в деле могут быть привлечены эксперты, переводчики, иные лица, располагающие сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. О привлечении указанных лиц выносится определение.

Определением от 15.10.2009 (т. 6 л.д. 44-45) в качестве такого лица был привлечен кандидат физико-математических наук, доцент кафедры высшей математики Югорского университета Петров А.А., который с использованием математических методов провел формальный математический анализ с целью выявления признаков согласованных действий между участниками аукциона (т. 6 л.д. 46-52).

Таким образом, данное заключение отвечает признакам допустимости, а потому правомерно было принято антимонопольным органом в качестве одного из доказательств.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, указанное заключение является косвенным доказательством, с определенной долей достоверности свидетельствующим о наличии в действиях участников аукциона согласованных действий. Данное заключение оценено антимонопольным органом в совокупности с иными доказательствами, в том числе представленными самими участниками аукциона, что позволила Управлению прийти к обоснованному выводу о наличии в действиях ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в осуществлении согласованных действий, которые привели к установлению и поддержанию цен на торгах.

Не опровергает этих выводов и представленная заявителем рецензия на указанное заключение, подготовленная кандидатом технических наук Богомоловым А.И. (т. 6 л.д. 122-125).

Таким образом, изложенное свидетельствует о наличии в совокупности условий, предусмотренных частью 1 статьи 8 Закона о защите, свидетельствующих о согласованности действий между ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК», приведших к заключению контракта по максимально возможной цене, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции