Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2010 по делу n А75-13399/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

удостоверения истек, по иным препаратам Фирма ЦВ «ПРОТЕК» получила информацию производителя Алкон о существенном повышении цен на поставляемые им препараты, что делает экономически невыгодным участие в аукционе по лоту № 13 (т. 3 л.д. 107-108).

Обществами также были представлены в антимонопольный орган расчеты максимально возможной прибыли при участии в лотах, а также минимальной цены, которую общества готовы были заявить для заключения контрактов (т. 5 л.д. 143-145).

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» согласованных действий, что привело к установлению и поддержанию цен на торгах, в связи с чем принял решение от 24.11.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым признал действия ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (т. 1 л.д. 14-25), и выдал обществам предписания №№ 86 и 87 для устранения указанных нарушений (т. 6 л.д. 82-85).

Несогласие с указанным решением и предписаниями послужило причиной для обращения ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма ЦВ «ПРОТЕК» в арбитражный суд с требованиями о признании решения в указной части и предписания недействительными.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано.

Означенное решение обжалуется ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционных жалоб не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, определены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон о защите конкуренции) в силу статьи 1 данного закона.

Данный закон в силу его части 1 статьи 3 Настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласованными действиями в силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, Закон о защите конкуренции запрещает действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, соответствующие указанным двум условиям в совокупности, и способные привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соответственно в рамках настоящего дела выяснению подлежит именно наличие указанных обстоятельств, то есть: наличие между ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» действий, соответствующих критериям части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции и возможность этих действий привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Податели апелляционных жалобы по существу указывают на недоказанность наличия данных обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции считает доказанными наличие указанных обстоятельств по следующим основаниям.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, для вывода о наличии между общества согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон о размещении заказов).

Целями регулирования данного Федерального закона является в том числе, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно статье 10 данного закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона» (пункт 1 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Согласно пунктам 12, 13 статьи 37 данного закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), «шаг аукциона» снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт при этом в отличие от ранее рассмотренной ситуации не заключается.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, по смыслу указанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе – по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

В то же время, одновременное участие в аукционе двух и более участников, даже в случае пассивного поведения одного из них, автоматически ведет к снижению начальной цены лота на «шаг аукциона», то есть на 5 процентов, и только в случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить «шаг аукциона» на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (статья 37 Закона о размещении заказов).

Соответственно, в любом случае участие в торгах более одного участника ведет к снижению цены контракта по отношению к первоначальной, установленной в аукционной документации, минимум на 0,5%. В случае же, когда в ходе аукциона не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт в этом случае не заключается, по решению заказчика торги могут быть проведены повторно.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что действия участника аукциона, принявшего решение не участвовать в торгах, могут имеет различные последствия для всех участников данных правоотношений, поскольку в зависимости от того, каким образом данный участник реализует свое право не участвовать в аукционе, то есть явится или не явится он на торги, наступят и соответствующие правовые последствия, предусмотренные законом.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, изначально заявки на участие в аукционе по лотам №№ 11 и 13 были поданы двумя организациями – ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК», которые и были признаны участниками аукциона по данным лотам.

При этом, представитель ООО «Фармос-Анна», прибыв на аукцион и находясь в здании, где проходила процедура торгов (что следует из объяснений представителя Кренделевой И.Л. – т. 6 л.д. 96-97), на участие в аукционе по лоту № 11 не зарегистрировался и в зал, где проходила процедура проведения аукциона, не явился. Аналогичные действия, но по лоту № 13, были совершены представителем ЗАО Фирма ЦВ «ПРОТЕК» Даниелян К.С., что также следует из ее объяснений (т. 5 л.д. 42-44).

В результате таких действий ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма ЦВ «ПРОТЕК» аукцион по лотам №№ 11 и 13 был признан несостоявшимся и государственные контракты были заключены с единственным участником по начальной (максимальной) цене.

Фактически данные действия ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК», выраженные в поочередном неучастии в аукционе в лотах №№ 11 и 13, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, то есть без конкурентной борьбы и по максимальной цене.

Довод ООО «Фармос-Анна» о непредставлении Управлением доказательств того, что факт выигрыша торгов по максимальной цене одним из участников являлся бы невозможным по причине присутствия в зале торгов другого допущенного к участию в торгах участника, судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку возможность выигрыша торгов по начальной (максимальной) цене лота при одновременном присутствии в зале торгов нескольких участников аукциона противоречит нормам статьи 37 Закона о защите конкуренции.

Доводы ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» об отсутствии доказательств того, что участники были осведомлены о намерениях друг друга не участвовать в торгах, а также, что для целей статьи 8 Закона о защите конкуренции правовой оценке полежит не результат действий заинтересованных лиц, а сами указанные действия, являются необоснованными в силу следующего.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда, выраженной им в постановлении Президиума от 21.04.2009 № 15956/08, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В рассматриваемом случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом – каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном