Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2010 по делу n А75-13399/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 июня 2010 года

Дело № А75-13399/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 июня 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Ивановой Н.Е.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-3210/2010, 08АП-4438/2010) соответственно общества с ограниченной ответственностью «Фармос-Анна», закрытого акционерного общества Фирма «Центр внедрения «ПРОТЕК» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 09.03.2010 по делу № А75-13399/2009 (судья Членова Л.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фармос-Анна»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре

3-и лица: закрытое акционерное общество Фирма «Центр внедрения «ПРОТЕК», Управление государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры

о признании недействительным решения в части и предписания по делу № А02-129/2009

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «ФАРМОС-АННА» - Яковлева Е.П. по доверенности от 31.12.2009 № 327 сроком действия по 31.12.2010;

от закрытого акционерного общества Фирма «Центр внедрения «ПРОТЕК» - не явился (о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – Третьяков В.В. по доверенности от 11.01.2010 № 2 сроком действия до 31.12.2010;

от Управления государственного заказа по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – не явился (о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Фармос-Анна» (далее по тексту – ООО «Фармос-Анна», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее по тексту – УФАС России по ХМАО-Югре, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения Управления по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 24.11.2009 № 02-129/2009 в части:

- признания действий ООО «Фармос-Анна» нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в осуществлении согласованных действий с закрытым акционерным обществом Фирма «Центр внедрения «ПРОТЕК» (далее по тексту – ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК»), которые привели к установлению и поддержанию цен на торгах по лотам № 11 и № 13 аукциона № 5;

- выдачи ООО «Фармос-Анна» обязательного для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства;

- направления копий материалов дела в УВД Ханты-Мансийского автономного округа – Югры для рассмотрения вопроса о привлечении к уголовной ответственности по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации;

- передаче материалов для принятия решения о возбуждении административного производства по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Также Обществом заявлено требование о признании недействительным предписания Управления от 24.11.2009 № 86.

По инициативе суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Управление государственного заказа по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре и Закрытое акционерное общество Фирма «Центр внедрения «ПРОТЕК».

Судом первой инстанции удовлетворено ходатайство ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» о вступлении в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, с требованиями о признании незаконным и отмене решение Управления от 24.11.2009 по делу № 02-129/2009 в части признания действий ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, а также об отмене предписания от 24.11.2009 № 87, вынесенного в отношении ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» на основании указанного решения.

Решением 09.03.2010 по делу № А75-13399/2009 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры отказал в удовлетворении требований ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК».

Решение суда первой инстанции мотивировано следующим.

Исходя из положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» квалифицирующее значение для вмененного обществам нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

По смыслу положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе – по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

В то же время, одновременное участие в аукционе двух и более участников, даже в случае пассивного поведения одного из них, автоматически ведет к снижению начальной цены лота на «шаг аукциона», то есть на 5 процентов, и только в случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить «шаг аукциона» на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В данном случае действия ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» выраженные в поочередном неучастии в аукционе в лотах №№ 11 и 13, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, то есть без конкурентной борьбы и по максимальной цене. Наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом – каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимально возможной цене.

В апелляционных жалобах ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» просят отменить решение суда первой инстанции, в связи с нарушением судом норм материального права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

ООО «Фармос-Анна» в обоснование своей апелляционной жалобы указывает на то, что суд первой инстанции не принял во внимание и не оценил следующее:

- изначально разумность причин подачи заявки на участие в торгах по лоту № 11 заключалась именно в том, что никто из потенциальных конкурентов не примет участие в торгах по этому лоту; только при таких условиях заключение государственного контракта по лоту № 11 имело экономический смысл для ООО «Фармос-Анна»; на дату проведения торгов по лоту № 11 эти разумные причины отпали, поскольку заявку подало ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК», и его представитель явился для участия в торгах;

- на дату подачи заявок на участие в торгах ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» не знали и не могли знать о намерениях друг друга участвовать в торгах, а также об отсутствии аналогичных намерении у всех иных лиц, поскольку узнали об этих обстоятельствах только в день размещения протокола рассмотрения заявок № 714, то есть 09.07.2009;

- ООО «Фармос-Анна» имело право отказаться от участия в торгах путем неявки на них и не имело законной возможности отказаться от участия в торгах иным способом;

- суд не оценил все представленные доказательства, опровергающие предположение о полученной в период с 09.07.2009 по 13.07.2009 информации ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» о действиях друг друга, а именно: проведенные органами внутренних дел объяснения должностных лиц ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК», которые отрицают факты наличия предварительной информации; отсутствие отношений аффилированности между ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК»; отсутствие реальной и сопоставимой экономической выгоды участников «сговора»;

- заключение кандидата физико-математических наук Петрова А.А. не является допустимым доказательством по делу, как в силу того, что оно не является ни показаниями свидетеля, ни заключением эксперта.

ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» в обоснование своей апелляционной жалобы указывает доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы ООО «Фармос-Анна», считает, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо установить наличие в совокупности таких условий как: результат таких действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Суд первой инстанции не установил наличие данных обстоятельств.

Также, по мнению ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК», суд не выяснил такие необходимые для рассмотрения данного обстоятельства как то, в чем именно выразилось ограничение конкуренции при проведении аукциона.

УФАС по ХМАО-Югре в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционные жалобы – не подлежащими удовлетворению.

ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» и Управление государственного заказа по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

От Управления государственного заказа по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ООО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» и Управления государственного заказа по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре.

Представитель ООО «Фармос-Анна» в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель УФАС по ХМАО-Югре поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении, решение суда первой инстанции – оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК», изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, в УФАС по ХМАО-Югре поступило обращение Управления государственного заказа по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре о признаках сговора участников аукциона № 584А/09 на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания (т. 1 л.д. 108-109).

Приказом Управления от 28.08.2009 № 386 было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении обществ с ограниченной ответственностью «БИОТЕК-Екатеринбург», ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (т. 1 л.д. 28-29).

В ходе рассмотрения дела комиссией Управления было установлено следующее.

13.07.2009 Управлением государственного заказа в порядке, установленном Федеральным законом № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», проведен открытый аукцион № 584А/09 для нужд Департамента здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по размещению заказа на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания.

Согласно протоколу от 09.07.2009 № 714 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе по лотам №№ 11 и 13 допущены участники: ООО «Фармос-Анна» и ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» (т. 3 л.д. 53-61).

Согласно протоколу открытого аукциона № 584А/09 от 13.07.2009 № 734 по лоту № 11 на процедуру проведения аукциона не явился представитель ООО «Фармос-Анна», по лоту № 13 - не явился представитель ЗАО Фирма ЦВ «ПРОТЕК», в связи с чем по лотам №№ 11 и 13 аукцион был признан несостоявшимся (т. 3 л.д. 62-70) и государственные контракты заключены с единственным участником по начальной (максимальной) цене: по лоту № 11 – с ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» (т. 3 л.д. 99-104), по лоту № 13 – с ООО «Фармос-Анна» (т.3 л.д. 85-91).

В ходе проверки антимонопольным органом было установлено, что представители указанных организаций прибыли для участия в аукционе, что следует из факта их участия в аукционе по другим лотам, в момент проведения аукциона находились в здании, где проводился аукцион, однако не прошли регистрацию и не принимали участие в аукционе по указанным лотам: общество «Фармос-Анна» - по лоту № 13, ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» - по лоту № 11.

С целью выяснения причин такого поведения участников аукциона ответчиком у указанных лиц были истребованы письменные объяснения причин отказа от участия в аукционе по лотам №№ 11 и 13 (т. 3 л.д. 106; 120).

В обоснование причины неучастия в аукционе по лоту № 11 ООО «Фармос-Анна» указало на экономическую нецелесообразность участия в лоте по причине того, что экономическая составляющая первоначально заявленной стоимости лота № 11 находилась на минимальном уровне (т. 3 л.д. 121-124).

ЗАО Фирма «ЦВ «ПРОТЕК» свое неучастие в аукционе по лоту № 13 объяснило тем, что указанный в лоте препарат Идоксуридин (Офтан-Иду) не производится, срок действия регистрационного