Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2010 по делу n А81-5853/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В соответствии с пунктами 3, 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

В нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговым органом в суд первой инстанции не представлено постановление о назначении экспертизы, а также протокол ознакомления проверяемого лица с этим постановлением и разъяснения ему прав.

Суду апелляционной инстанции Инспекцией представлены протоколы: от 10.07.2009 № 8 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы оттиска печати и о разъяснении его прав; от 10.07.2009 № 9 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав.

Однако данные документы представлены в виде незаверенных копий, а в силу части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Кроме того, суду не представлены постановления о назначении указанных экспертиз, а также справка эксперта по результатам экспертизы оттиска печати.

Также из материалов дела не представляется возможным установить, каким образом и с использованием каких процессуальных форм получения доказательств были получены образцы почерка и подписей для экспертного исследования.

Кроме того, из выводов, отраженных в заключении эксперта от 10.07.2009 № 301 не следует однозначно, что представленные на экспертизу документы подписаны тремя различными лицами. В этом же заключении эксперт указывает, что установить кем, Цветковой Н.А. или иным лицом выполнены подписи в документах, не представляется возможным.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции верно признал заключение эксперта от 10.07.2009 № 301 не соответствующим требованиям статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации и критериям допустимости доказательства.

Таким образом, суд первой инстанции правильно оценил каждое из доказательств, полученных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки в отдельности, а также все доказательства в их совокупности, как не подтверждающие выводы Инспекции об отсутствии реальных хозяйственных операций, связанных с приобретением Обществом работ у ООО «Национальное строительство», о неправомерности получения Обществом налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО «Национальное строительство».

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает верной позицию суда первой инстанции о незаконности доначисления Обществу налога на прибыль организаций за 2005 год в сумме 1 852 044 руб., НДС за ноябрь 2005 года в сумме 457 627 руб., НДС за декабрь 2005 года в сумме 931 406 руб., а также соответствующих сумм пеней по операциям, связанным с приобретением работ у ООО «Национальное строительство».

Решением суда первой инстанции признано недействительным решение Инспекции в части начисления Обществу 38 508 руб. пени по НДФЛ на суммы авансов, выплачивавшихся работникам в течение календарного месяца.

Налоговый орган в апелляционной жалобе доводов о незаконности решения суда первой инстанции в этой части не приводит, однако, просит отменить решение суда первой инстанции в полном объеме. В связи с данным обстоятельством, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на правомерность решения суда первой инстанции в этой части.

Согласно пункту 2 статьи 223 Налогового кодекса Российской Федерации при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом).

Распоряжением от 11.01.2005 № 02 в ООО «Электростройизмерения» установлены следующие сроки выплаты заработной платы для основного и вспомогательного персонала: аванс – с 3-го по 15-е число каждого месяца; окончательный расчет за текущий период – с 18-го по 30-е число в следующем месяце за отчетным.

Соответственно исчисление и перечисление НДФЛ с сумм аванса, начисление пени должны производиться в момент выдачи заработной платы за вторую половину месяца.

В нарушение требований пункта 2 статьи 223 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган суммы выплат работникам Общества исчислил и включил в задолженность для исчисления пени в момент их фактической выдачи. НДФЛ по выплаченным работникам Общества в проверяемый период авансам исчислен и включен в расчет пени не в момент выплаты окончательного расчета, а в момент выплаты авансов.

В связи с указанным, суд первой инстанции обоснованно принял контррасчет пени по НДФЛ, представленный Обществом, согласно которому сумма пени, подлежащая уплате составила 43 439 руб. и признал начисление Обществу пени по НДФЛ в сумме 38 508 руб. неправомерным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобы не платила государственную пошлину в силу освобождения от ее уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.02.2010 по делу № А81-5853/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко

А.Н. Лотов