Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2010 по делу n А70-10031/2009. Изменить решение

проверки начальником Инспекции 11.03.2009 принято решение № 2 от 11.03.2009 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

На основании указанного решения ЗАО «Радонеж Петролеум» привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 139 305 руб. 52 коп., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 08 коп. за  неперечисление НДФЛ, по пункту 2 статьи 116 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 20 000 руб. за нарушение установленного Налоговым  кодексом  Российской Федерации  срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе более 90 календарных дней, по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 13 400 870 руб. 04 коп. за ведение деятельности без постановки на учет в налоговом органе более  90 календарных дней.

Обществу предложено уплатить недоимку по транспортному налогу в сумме 12 руб., по ЕСН в сумме 560 руб., по налогу на прибыль в сумме 695 955 руб. 56 коп., по НДФЛ в сумме 53 869 руб.

Также налогоплательщику начислены и предложены к уплате пени по транспортному налогу   в сумме 3 руб. 01 коп., по ЕСН в сумме 272 руб. 25 коп., по налогу на прибыль в сумме 23 375 руб. 01 коп., по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 17.07.2009 № 11-12/009651, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества на решение № 2 от 11.03.2009 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», решение Инспекции было изменено путем замены суммы штрафа, указанной в подпункте 3 пункта 1 (привлечение к ответственности по пункту 2 статьи 116 Налогового кодекса Российской Федерации) резолютивной части решения на 10 000 руб. и «Итого» на 13 560 949 руб. 72 коп.

ЗАО «Радонеж Петролеум»,  полагая, что решение Инспекции № 2 от 11.03.2009 принято с нарушением норм налогового законодательства и нарушает его  права и законные интересы,  обратилось в Арбитражный суд  Тюменской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 08.02.2010 по делу № А70-10031/2009  заявленные Обществом требования удовлетворены в указанной выше части.

Означенное решение обжалуется Обществом и налоговым органом  в суд апелляционной инстанции в указанных выше частях.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что налоговым органом  и Обществом решение суда первой инстанции обжалуется частично, суд апелляционной инстанции рассматривает законность и  обоснованность решения суда первой инстанции  в обжалуемой сторонами части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 266,  части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции,  находит  его подлежащим изменению, исходя из следующего.

По эпизоду, касающемуся  доначисления налогоплательщику и предложения уплатить недоимку по ЕСН в сумме 560 руб., пени по ЕСН в сумме 272 руб. 25 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  в виде штрафа в размере 112 руб. за неуплату ЕСН;  предложения уплатить НДФЛ в сумме 53 869 руб., пени по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 80 коп.

Как следует из решения Инспекции № 2 от 11.03.2009 (пункты 5, 6), основанием для доначисления Обществу ЕСН в сумме 560 руб. (октябрь 2005 года)  послужил установленный налоговым органом факт нарушения Обществом статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившегося в неправильном применении налогоплательщиком при исчислении налога налоговых ставок, в связи с чем, Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 112 руб.  и начислены пени в сумме 272 руб. 25 коп.

В ходе проведения налоговой проверки специалистами  Инспекции было установлено, что   в нарушение пункта 3 статьи 24, пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации, Общество перечисляло  суммы исчисленного  и удержанного НДФЛ позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода физическим лицам. На дату окончания выездной налоговой проверки сумма исчисленного, удержанного и не перечисленного (не полностью перечисленного) в бюджет НДФЛ составила 53 869 руб., в связи с чем, Обществу начислены и предложены к уплате  пени по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп. и налогоплательщик привлечен  к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 80 коп.

Как было указано выше, суд первой инстанции решение налогового органа в данной части признал недействительным, сославшись на недоказанность выводов Инспекции.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что в данной части требования ЗАО «Радонеж Петролеум» подлежали оставлению без рассмотрения в порядке части 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как налогоплательщиком не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, установленный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в данной части требования Общества подлежат  оставлению без рассмотрению, так как налогоплательщиком не был соблюден досудебный порядок урегулирования пора,  установленный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1, 5  статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интере­сов в порядке, установленном настоящим Кодексом; если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбит­ражного суда после соблюдения такого порядка.

В соответствии со статьей 137 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, если, по мнению этого лица, такие акты нарушают его права.

Статья 138 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающая порядок обжалования, указывает, что акты налоговых органов могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

 В соответствии с указанной нормой права, регламентирующей порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке и в срок, предусмотренный статьями 139 - 141 Кодекса, с учетом положений, установленных настоящей статьей.

При этом пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации  определено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

В соответствии с пунктом 16 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации  применяется к правоотношениям, возникающим с 01.01.2009.

Таким образом, после 01.01.2009 налогоплательщик не может обжаловать решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в судебном порядке, минуя процедуру его обжалования в вышестоящем налоговом органе.

Толкование пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствует о том, что содержащееся в нем  предписание регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленного в статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности, предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящем налоговом органе.

При этом, правовая  цель  данной нормы Налогового кодекса Российской Федерации заключается в том, что налогоплательщик имеет право обжаловать решения налогового органа только после рассмотрения данного решения вышестоящим налоговым органом.

При ином истолковании теряется смысл  пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, что,  в свою очередь, влечет   оценку решения налогового органа судом фактически минуя стадию апелляционного рассмотрения.

Между тем, как установлено судом апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае  ЗАО «Радонеж Петролеум» в апелляционной жалобе на решение Инспекции от 11.03.2009 № 2 (т.1, л.д. 110), рассмотренной Управлением Федеральной налоговой службы по Тюменской области, не заявляло возражений относительно неправомерности доначисления и предложения к   уплате ЕСН в сумме 560 руб., пеней по ЕСН в сумме 272 руб. 25 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  в виде штрафа в размере 112 руб. за неуплату ЕСН;  НДФЛ в сумме 53 869 руб., пеней по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 80 коп., то есть, в данной части решение налогового органа Обществом не обжаловалось в вышестоящий налоговый орган.

В Арбитражный суд Тюменской области Общество обратилось в заявлением о признании  недействительным решения Инспекции  № 2 от 11.03.2009 «О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения» в том числе, в части доначисления и предложения к   уплате ЕСН в сумме 560 руб., пеней по ЕСН в сумме 272 руб. 25 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  в виде штрафа в размере 112 руб. за неуплату ЕСН;  НДФЛ в сумме 53 869 руб., пеней по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 80 коп.

Следовательно, Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области решение Инспекции № 2 от 11.03.2009 в указанной выше части по существу не рассматривало и не  оценивало доводы Общества, касающиеся  незаконности  доначисления  спорных сумм ЕСН и НДФЛ.

Таким образом, учитывая положения указанных выше норм  права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о несоблюдении ЗАО «Радонеж Петролеум»   в данном случае досудебного порядка урегулирования спора, так как  решение Инспекции № 2 от 11.03.2009 не рассматривалось Управлением  Федеральной налоговой службы по Тюменской области в том объеме и по тем основаниям, которые приведены Обществом в заявлении, представленном в Арбитражный  суд Тюменской области.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции необоснованно отклонил довод Инспекции о несоблюдении Обществом досудебного порядка урегулирования спора, установленного  пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба налогового органа по данному эпизоду подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  к заявлению о признании недействительным ненормативного правового акта прилагаются документы, указанные в статье 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно требованиям пункта 7 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к заявлению прилагаются документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет без рассмотрения исковое заявление в том случае, если истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Поскольку в данном случае ЗАО «Радонеж Петролеум»  не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, установленный  пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, заявление Общества  в части признания недействительным решения Инспекции в части  доначисления и предложения уплатить недоимку по ЕСН в сумме 560 руб., пени по ЕСН в сумме 272 руб. 25 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  в виде штрафа в размере 112 руб. за неуплату ЕСН;  предложения уплатить НДФЛ в сумме 53 869 руб., пени по НДФЛ в сумме 27 325 руб. 02 коп., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 773 руб. 80 коп. подлежит оставлению без рассмотрения.

По  эпизоду, касающемуся правомерности привлечения ЗАО «Радонеж Петролеум»  к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 117 Налогового кодекса Российской Федерации  в виде штрафа в размере 13 400 870 руб. 40 коп.

Как следует из решения Инспекции № 2 от 11.03.2009, в ходе проведения выездной налоговой проверки специалистами Инспекции было установлено, что в период с 01.01.2005 по 01.05.2006 налогоплательщик осуществлял деятельность через обособленное подразделение, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, дом 55, без постановки на налоговый учет в налоговом органе. В период с 01.06.2006