Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 по делу n А70-7374/7-2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Статьей 1 Закона Тюменской области «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» от 19.11.2002 № 94 предусмотрено, что оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв м, облагается налогом на вмененный доход.

Налоговым органом было установлено, и Обществом не оспаривается факт оказания в проверяемом периоде услуг общественного питания в столовой с площадью обеденного зала 62 кв м, в связи с чем, Обществом при осуществлении данного вида деятельности подлежала применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Таким образом, Общество не является плательщиком НДС в отношении оказываемых им услуг общественного питания, и, следовательно, не должно исчислять НДС и не имеет права предъявлять НДс к вычету.

Вывод суда первой инстанции, основанный на пункте 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, является неправомерным по следующим основаниям.

Действительно, согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации Суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Налогоплательщик имеет право не применять указанные положения к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Однако, как правильно указал налоговый орган, данная норма распространяется на ситуации, когда налогоплательщик осуществляет как облагаемые НДС, так и освобождаемые от обложения НДС операции.

В данном же случае, Общество не осуществляет ни облагаемые НДС операции, ни освобождаемые от обложения НДС операции. Общество вообще не является плательщиком НДС в отношении услуг общественного питания, а является плательщиком единого налога на вмененный доход, в силу чего указанные нормы Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат применению в данном случае.

В силу изложенного, Обществу правомерно доначислен НДС в общей сумме 236 147 руб., из которых 23 198 руб. 30 коп. за 2004 год, 110 935 руб. 30 коп. за 2005 год, 102 013 руб. 40 коп. за 2006 год.

Пункт 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку доначисление Обществу НДС в сумме 236 147 руб. является законным и обоснованным, налог в установленные законом сроки уплачен не был, то правомерным является и начисление Обществу пени в сумме 48 419 руб. 80 коп. за его несвоевременную уплату и привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 48 265 руб. 20 коп.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене, требования Общества о признании недействительным решения налогового органа в части предложения уплатить НДС в сумме 236 147 руб. за 2004, 2005, 2006 годы, пени за его несвоевременную уплату в сумме 48 419 руб. 80 коп., а также привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 48 265 руб. 20 коп., удовлетворению не подлежат.

В остальной части суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, в проверяемый период Общество имело в пользовании следующие земельные участки:

- по адресу: г. Тюмень, ул. 50 лет Октября-Харьковская, площадью 141 363 кв м под существующей станцией «Промышленная» с подъездными железнодорожными путями;

- по адресу: район дер. Букино, площадью 207 047 кв м под существующую производственную базу и погрузоразгрузочные площадки;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте-Профсоюзная, площадью 22 000 кв м под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. 25-го Октября, площадью 1 437 кв м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Масловский взвоз, площадью 2 610 кв м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул.Пристанская, 13, площадью 1 392 кв м, под существующую станцию «Тура»;

- по адресу: г. Тюмень, п. Антипино, промзона, площадью 4 274 кв м, под существующую промбазу;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Антипино, промзона, площадью 9 217 кв м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Старый Тобольский тракт, промзона, площадью 10 397 кв м под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Ялуторовский тракт, промзона, площадью 29 945 кв м под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, Ялуторовский тракт, 11 км, площадью 1 227 кв м под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, п. Антипино, промзона, площадью 11 346 кв м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, п. Антипино, промзона, площадью 70 311,4 кв м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Ялуторовский тракта, промзона, площадью 7 274 кв м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Ялуторовский тракта, промзона, площадью 5 576 кв м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, п. Антипино, промзона. Площадью 11 508 кв м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, п. Антипино, промзона, площадью 2 448 кв м, под существующее 2-этажное административное здание;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Комбинатская-Полевая, площадью 10 695 кв м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Почтовая, площадью 3 991 кв м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Комбинатская, площадью 400 кв м, под существующий диспетчерский пункт;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Ямская-Барнаульская, площадью 4 956 кв м, под существующие железнодорожные пути.

Общество в 2004 и в 2005 годах исчисляло налог на землю с учетом льготы, предусмотренной пунктом 23 статьи 12 Закона РФ «О плате за землю».

Согласно статье 1 Закона Российской Федерации от 11.10.1991 № 1738-1 «О плате за землю» использование земли в Российской Федерации является платным. Собственники земли, землевладельцы и землепользователи облагаются ежегодным земельным налогом. За земли, переданные в аренду, взимается арендная плата.

В соответствии со статьей 3 названного Закона размер земельного налога не зависит от результатов хозяйственной деятельности собственников земли, землевладельцев, землепользователей и устанавливается в виде стабильных платежей за единицу земельной площади в расчете на год. Ставки земельного налога пересматриваются в связи с изменением не зависящих от пользователя земли условий хозяйствования.

Льготы по взиманию платы за землю определены в разделе IV Закона, в пункте 23 статьи 12 которого установлено, что налог за землю, расположенную в полосе отвода железных дорог, взимается с предприятий, учреждений и организаций железнодорожного транспорта в размере до 25 процентов от ставки земельного налога, установленной за сельскохозяйственные угодья согласно Приложению 1.

Таким образом, для применения данной нормы необходимо, во-первых, чтобы налогоплательщик являлся предприятием, учреждением, организацией железнодорожного транспорта; во-вторых, чтобы земельный участок находился в полосе отвода железной дороги.

Согласно Уставу Общества в число основных видов его деятельности входит организация перевозок грузов железнодорожным транспортом, ремонт подвижного состава, погрузочно-разгрузочных машин и механизмов, железнодорожных путей, устройство связи, сигнализации, централизации и блокировки; оказание транспортных услуг грузополучателям и грузоотправителям. Согласно свидетельству №10 706 серии ТМК-Ш о государственной регистрации (перерегистрации) предприятия Обществу присвоен код ОКОНХ 51114 «Железнодорожный транспорт общего пользования» в соответствии с Общесоюзным классификатором «Отрасли народного хозяйства», утв. Госкомстатом СССР 01.01.1976.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, Общество является предприятием железнодорожного транспорта.

Полоса отвода – это, в соответствии с Федеральным законом от 25.08.1995 № 153-ФЗ «О федеральном железнодорожном транспорте», действовавшим до вступления в силу Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», земли железнодорожного транспорта, занимаемые земляным полотном, искусственными сооружениями, линейно-путевыми и другими зданиями, устройствами железнодорожной связи, железнодорожными станциями, защитными лесонасаждениями и путевыми устройствами. К землям железнодорожного транспорта относятся земли, отведенные под железнодорожные пути и станции (включая полосу отвода), а также под защитные и укрепительные насаждения, строения, здания, сооружения и иные объекты, необходимые для эксплуатации и реконструкций железных дорог с учетом перспективы их развития; порядок использования земель железнодорожного транспорта в пределах полосы отвода определяется федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта с учетом требований земельного законодательства Российской Федерации; размеры земельных участков (включая полосу отвода) определяются в соответствии с утвержденными в установленном порядке нормами, проектно-сметной документацией и генеральными схемами развития железнодорожных линий и станций, а отвод участков осуществляется с учетом очередности их освоения в соответствии с земельным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» земли железнодорожного транспорта – земли транспорта, используемые или предназначенные для обеспечения деятельности организаций железнодорожного транспорта и (или) эксплуатации зданий, строений, сооружений и других объектов железнодорожного транспорта, в том числе земельные участки, расположенные на полосах отвода железных дорог и в охранных зонах; полоса отвода железных дорог – земельные участки, прилегающие к железнодорожным путям, земельные участки, предназначенные для размещения железнодорожных станций, водоотводных и укрепительных устройств, защитных полос лесов вдоль железнодорожных путей, линий связи, устройств электроснабжения, производственных и иных зданий, строений, сооружений, устройств и других объектов железнодорожного транспорта.

Землями транспорта в соответствии со статьей 90 Земельного кодекса Российской Федерации признаются земли, которые используются или предназначены для обеспечения деятельности организаций и (или) эксплуатации объектов автомобильного, морского, внутреннего водного, железнодорожного, воздушного и иных видов транспорта и права на которые возникли у участников земельных отношений по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации. В целях обеспечения деятельности организаций и эксплуатации объектов