Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 по делу n   А70-3716/32-2007. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК),Отменить решение полностью и принять новый с/а

апелляционной инстанции отклоняет доводы индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А. о том, что по условиям договора № 10/05 от 27.06.2005 он принял обязательство заказчика только в части осуществления входного контроля получаемых материалов и оборудования, их доставки, технического надзора; проектную и техническую документацию, разрешение на строительство должно было предоставить ГОУ ВПО «ТюмГУ», как необоснованные.

В соответствии с п. 6.1 договора № 10/05 от 27.06.2005 индивидуальный предприниматель Романовский Ю.А. обязался выполнить указанные в п. 1.1 и п. 1.3  названного договора работы в соответствии с утвержденной сметной документацией, правилами и техническими условиями, с надлежащим качеством и сдать объект в порядке, установленном строительными нормами и правилами с учётом изменений, поступивших от инвестора.

Сторонами не оспаривается, что при капитальном ремонте здания, находящегося по адресу г. Ноябрьск, ул. Советская, 51, затрагивались его конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности.

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случаях проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов до начала капитального ремонта объектом капитального строительства должна быть подготовлена и утверждена проектная документация.

Согласно ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании разрешения на строительство.

В силу п. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе обязано осуществлять капитальный ремонт в соответствии с проектной документацией  и обеспечивать ведение исполнительной документации.

Однако в нарушение указанных норм права и условий договора № 10/05 от 27.06.2005 индивидуальный предприниматель Романовский Ю.А. осуществлял капитальный ремонт здания, находящегося по адресу: г. Ноябрьск ул. Советская, 51, без полученного в установленном законом порядке разрешения на капитальный ремонт и утвержденной проектной документации.

Довод индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А. со ссылкой на п. 3 ст. 753 ГК РФ о том, что он вправе требовать выплаты денежных средств за выполненные по договору № 10/05 от 27.06.2005 работы до момента возникновения пожара в ремонтируемом здании, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным.

В силу ст. 741 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик (п.1).

Если объект строительства до его приемки заказчиком погиб или поврежден вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика, подрядчик вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметой стоимости работ при условии, что им были выполнены обязанности, предусмотренные п.1 ст.716 ГК РФ (п.2).

Согласно п. 3 ст. 753 ГК РФ заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Между тем, в договоре № 10/05 от 27.06.2005 этапы работ не выделялись.

Согласно п. 2.5 договору № 10/05 от 27.06.2005 приемка выполненных работ производится с одновременной передачей исполнителем оформленной в соответствии со строительными нормами и правилами исполнительной документации, после чего производится оплата выполненных работ.

Акты приемки выполненных работ № 1 от 30.06.2006, № 2 от 31.07.2006, б/н от 30.08.2006, № 4 от 30.09.2006. № 5 от 31.10.2006, б/н от 30.11.2006 подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов.

В пункте 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» судам разъяснено, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Указанные акты не являются предварительной приемкой результата отдельного этапа работ, с которым закон связывает переход риска последствий гибели или повреждения результата работ на заказчика. Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства до приемки этого объекта заказчиком, как это указано в ст. 741 ГК РФ, несет подрядчик.

Поскольку на момент возникновения пожара (07.11.2006) передача окончательного результата работ по договору № 10/05 от 27.06.2005 ГОУ ВПО «ТюмГУ» не произошла, ответственность за гибель части здания, находящегося по адресу г. Ноябрьск, ул. Советская, 51, в результате пожара несет индивидуальный предприниматель Романовский Ю.А.

Доказательств того, что повреждение указанного объекта произошло вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика индивидуальным предпринимателем Романовским Ю.А. не представлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначального иска в части взыскания задолженности по договору № 10/05 от 27.06.2005 в сумме 9 933 637 руб.

В связи с отказом в удовлетворении требования индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А. о взыскании 9 933 637 руб. задолженности по договору № 10/05 от 27.06.2005, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами также не подлежит удовлетворению.

При оценке доводов апелляционной жалобы ГОУ ВПО «ТюмГУ» суд апелляционной инстанции  принял во внимание следующие обстоятельства.

Согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными 15 ГК РФ.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ истец должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований.

По делу о взыскании убытков истец должен доказать, что ответчик не исполнил (ненадлежаще исполнил) обязательство, наличие причинно-следственной связи между причиненными истцу убытками и нарушением обязательств со стороны ответчика, размер понесенных убытков.

Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

Как следует из материалов дела, ГОУ ВПО «ТюмГУ» просит взыскать убытки в виде реального ущерба, равного стоимости строительных работ, произведенных в помещениях утраченной части здания, расположенного по адресу: г. Ноябрьск, ул. Советская, д. 51, до пожара в размере 10 530 106 руб., реального ущерба, равного величине платы, внесенной по договору аренды муниципального имущества от 17.11.2005 за период с ноября 2006 года по январь 2007 года за аренду утраченной в результате пожара части указанного здания, в размере 55 543 руб., а также убытков в виде расходов, которые ГОУ ВПО «ТюмГУ» должно будет произвести для возмещения  ущерба, причиненного Ноябрьскому городскому департаменту в результате пожара, в размере 4 984 551 руб. 48 коп.

В обоснование требования о взыскании убытков ГОУ ВПО «ТюмГУ» ссылается на отчет № 454/07-2 закрытого акционерного общества «Тюменская недвижимость» об оценке рыночной стоимости  убытков, возникших вследствие пожара (07.11.2006) в арендуемом нежилом административном здании общей площадью 2 830,6 кв. м., расположенном по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Ноябрьск, ул. Советская, д. 51, по состоянию на 06.09.2007 (л.д.1-324 т.5).

Однако названный отчет не может быть принят в качестве допустимого доказательства по настоящему делу.

Из  отчета № 454/07-2 следует, что рыночная стоимость убытков, возникших вследствие пожара, произошедшего 07.11.2006, определена исходя из общей площади арендуемого ГОУ ВПО «ТюмГУ» здания, расположенного по адресу: г. Ноябрьск, ул. Советская, д. 51 (2 830,6 кв. м).

Расчёт убытков в размере 10 530 106 руб. произведен ГОУ ВПО «ТюмГУ» исходя из стоимости работ, произведенных в утраченной части здания, в том числе с учётом актов о приемке работ, выполненных индивидуальным предпринимателем Романовским Ю.А. на основании договора № 10/05 от 27.06.2005 (№ 1 от 30.06.2006, № 2 от 31.07.2006, б/н от 30.08.2006, № 4 от 30.09.2006. № 5 от 31.10.2006, б/н от 30.11.2006), оплата по которым была произведена не в полном объеме.

Таким образом, поскольку ГОУ ВПО «ТюмГУ» фактически не понесло расходы по оплате части работ, выполненных индивидуальным предпринимателем Романовским Ю.А. в сгоревшей части здания на основании договора № 10/05 от 27.06.2005, оснований для взыскания реального ущерба в сумме 10 530 106 руб. не имеется.

Согласно постановлению об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.12.2006, вынесенному старшим дознавателем ОД ОГПН муниципального образования г. Ноябрьск УГПН ГУ МЧС России по Ханты-Мансийскому автономному округу подполковником внутренней службы Титарчуком Ю.С., причиной произошедшего 07.11.2006 пожара является вынос потенциала электроэнергии на металлические конструкции здания, где в месте наиболее слабого контакта металлические конструкции здания начали действовать как нагревательный элемент и воспламенили горючую стену здания в месте установленного очага пожара. По горючим материалам горение распространилось вверх и в стороны, от высокой температуры разрушилось стекло. В результате доступа свежего воздуха и от юго-восточного порыва ветра горение с большой силой распространилось внутри здания, в западном направлении. Действия или бездействия какого-либо лица (лиц), по вине которых возник пожар, места не имели, пожар произошел в результате пожароопасных проявлений электрического тока и несовершенства конструкций реконструируемого здания (л.д.124-127 т.1).

Таким образом, вина индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А. в пожаре, произошедшем 07.11.2006 в части здания, расположенного по адресу: г. Ноябрьск, ул. Советская, д. 51, органами дознания не установлена.

 Поскольку ГОУ ВПО «ТюмГУ» не представило доказательств того, что пожар возник в результате противоправных действий индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А., причинно-следственной связи между возникшими убытками истца по встречному иску и действиями индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А., к последнему не может быть применена гражданско-правовая ответственность в виде взыскания реального ущерба, равного стоимости строительных работ, произведенных в помещениях утраченной части здания, расположенного по адресу: г. Ноябрьск, ул. Советская, д. 51, до пожара в размере 10 530 106 руб. и реального ущерба, равного величине платы, внесенной по договору аренды муниципального имущества от 17.11.2005 за период с ноября 2006 года по январь 2007 года за аренду утраченной в результате пожара части указанного здания, в размере 55 543 руб.

Поскольку собственником поврежденного в результате пожара 07.11.2006 здания, расположенного по адресу: г. Ноябрьск, ул. Советская, д. 51, является муниципальное образование город Ноябрьск в лице Ноябрьского городского департамента по имуществу, следовательно, надлежащим истцом по требованию о взыскании убытков, причиненных собственнику в результате утраты части здания, может являться лишь Ноябрьский городской департамент по имуществу. Однако Ноябрьский городской департамент по имуществу с таким требованием в рамках настоящего дела не обращался. ГОУ ВПО «ТюмГУ» не является надлежащим истцом по настоящему требованию.

При таких обстоятельствах требование о взыскании убытков в виде расходов, которые ГОУ ВПО «ТюмГУ» должно будет произвести для возмещения  ущерба, причиненного Ноябрьскому городскому департаменту по имуществу в результате пожара в размере 4 984 551 руб. 48 коп. удовлетворению не подлежат.

В соответствии с п.1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

 Как утверждает ГОУ ВПО «ТюмГУ» в апелляционной жалобе, индивидуальным предпринимателем Романовским Ю.А. при проведении ремонта в части здания, не поврежденного пожаром, были нарушены требования к качеству выполненных работ, в результате чего инвестором понесены убытки в размере 5 458 369 руб.

   Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (п.4).

Из анализа указанных норм права следует, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно п. 7.3 договора № 10/05 от 27.06.2005 в случае разногласий между инвестором и исполнителем по качеству произведенных работ инвестор вправе требовать назначение экспертизы, которая производится третьей стороной.

Доказательств,