Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 по делу n   А70-3716/32-2007. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК),Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 июня 2008 года

                                                   Дело №   А70-3716/32-2007

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зиновьевой Т.А. 

судей  Глухих А.Н., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-114/2008, 08АП-98/2008) Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Тюменский государственный университет» и индивидуального предпринимателя Романовского Юрия Ароновича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.11.2007 по делу № А70-3716/32-2007 (судья Макаров С.Л.), принятое по иску индивидуального предпринимателя Романовского Юрия Ароновича к Государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Тюменский государственный университет»  о взыскании 9 933 637 руб. долга и 1 107 058 руб. 58 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, по встречному иску Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Тюменский государственный университет» к индивидуальному предпринимателю Романовскому Юрию Ароновичу, при участии третьего лица – Ноябрьского городского департамента по имуществу о взыскании 27 464 831 руб. 48 коп. убытков, возникших вследствие пожара, 5 458 369 руб. расходов на устранение выявленных недостатков работ, 632 195 руб. 50 коп. расходов на проведение экспертизы,

при участии в судебном заседании представителей: 

от  ГОУ ВПО «ТюмГУ» – представитель Михайлов Ю.М., доверенность № 01-1/719 от 17.03.2008; представитель Гаврилюк Г.Г., доверенность № 89-01/385592 от 01.02.2008;

индивидуальный предприниматель Романовский Юрий Аронович –  лично, представитель Шакирьянов А.А., доверенность от 16.06.2008;

от Ноябрьского городского департамента по имуществу – представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Романовский Юрий Аронович обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Тюменский государственный университет» (далее - ГОУ ВПО «ТюмГУ») о взыскании 9 933 637 руб. основного долга, 933 219 руб. 33 коп.  процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 16.09.2006 по 20.06.2007.

В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил исковые требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами и просит взыскать 1 107 058 руб. 58 коп. процентов за период с 19.06.2006 по 22.08.2007 (л.д.139-140 т.1).

В порядке ст. 132 АПК РФ ГОУ ВПО «ТюмГУ» предъявило встречный иск (с учётом уточнений) о взыскании 27 464 831 руб. 48 коп. убытков, возникших вследствие пожара, 5 458 369 руб. расходов на устранение выявленных недостатков работ, 632 195 руб. 50 коп. расходов на проведение экспертизы (л.д. 51-54 т. 2, л.д. 34-50 т.3).

  Определением от 25.09.2007 по делу № А70-3716/32-2007 встречный иск ГОУ ВПО «ТюмГУ» принят к производству суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском. Этим же определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Ноябрьский городской департамент по имуществу (л.д.141-142 т. 2).

До принятия судом решения по делу истец в порядке ст. 49 АПК РФ заявил ходатайство о взыскании 113 044 руб. 49 коп. судебных издержек (л.д.121-122 т.6).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.11.2007 по делу № А70-3716/32-2007 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано в полном объеме. Этим же решением суд взыскал с ГОУ ВПО «ТюмГУ» в пользу индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А. 50 000 руб. судебных издержек; с индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А. в доход федерального бюджета взыскано 66 703 руб.44 коп. государственной пошлины.

ГОУ ВПО «ТюмГУ» обратилось с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.11.2007 по делу № А70-3716/32-2007, в которой просит решение суда по первоначальному иску в части взыскания 50 000 руб. судебных издержек отменить, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

Индивидуальный предприниматель Романовский Ю.А. в письменном отзыве на апелляционную жалобу ГОУ ВПО «ТюмГУ» просит отказать в ее удовлетворении.

Индивидуальный предприниматель Романовский Ю.А. также обратился с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.11.2007 по делу № А70-3716/32-2007, в которой просит решение суда об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании с ГОУ ВПО «ТюмГУ» 9 933 637 руб. долга и 1 107 058 руб. 58 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами отменить.

ГОУ ВПО «ТюмГУ» в письменном отзыве на апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А. просит отказать в ее удовлетворении.

Представитель Ноябрьского городского департамента по имуществу, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб ГОУ ВПО «ТюмГУ» и индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А., в заседание суда апелляционной инстанции не явился.

В письменном отзыве на апелляционные жалобы ГОУ ВПО «ТюмГУ» и индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А. Ноябрьский городской департамент по имуществу просит рассмотреть дело в отсутствие своего представителя.

Суд в порядке ст. 156 АПК РФ считает возможным рассмотреть апелляционные жалобы ГОУ ВПО «ТюмГУ» и индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А. в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ГОУ ВПО «ТюмГУ»  поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А., просили решение суда в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права.

Индивидуальный предприниматель Романовский Ю.А. и его представитель поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу ГОУ ВПО «ТюмГУ», просили решение суда в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем ГОУ ВПО «ТюмГУ» заявлено ходатайство об отказе от встречного иска в части требований о взыскании стоимости реального ущерба в сумме 7 100 640 руб. и стоимости упущенной выгоды в сумме 4 794 000 руб. (протокол заседания суда апелляционной инстанции от 15.04.2008).

Рассмотрев материалы дела и ходатайство ГОУ ВПО «ТюмГУ» об отказе от встречного иска в части требований о взыскании стоимости реального ущерба в сумме 7 100 640 руб. и стоимости упущенной выгоды в сумме 4 794 000 руб., суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 49 АПК РФ принимает отказ от встречного иска в указанной части, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

На основании п. 4 ч. 1 ст. 150, п. 3 ст. 269 АПК РФ в связи с принятием отказа от встречного иска в части требований о взыскании стоимости реального ущерба в сумме 7 100 640 руб. и стоимости упущенной выгоды в сумме 4 794 000 руб. решение по делу № А70-3716/32-2007 в указанной части подлежит отмене, производство по делу - прекращению.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и отзывы на апелляционные жалобы, проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции полагает, что решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.11.2007 по делу № А70-3716/32-2007 по первоначальному иску в части взыскания с ГОУ ВПО «ТюмГУ» в пользу индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А. 50 000 руб. судебных издержек подлежит отмене, в остальной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27.06.2005 между индивидуальным предпринимателем Романовским Ю.А. (исполнитель) и ГОУ ВПО «ТюмГУ» (инвестор) заключен договор № 10/05 об инвестировании капитального нежилого здания, находящегося по адресу: г. Ноябрьск, ул. Советская, 51, по условиям которого исполнитель принимает на себя обязанности заказчика и подрядчика на объекте «Капитальный ремонт нежилого здания, находящегося по адресу: г. Ноябрьск, ул. Советская, 51», а инвестор принимает на себя обязанности по инвестированию объекта «Капитальный ремонт нежилого здания, находящегося по адресу: г. Ноябрьск, ул. Советская, 51». Исполнитель обязуется отремонтировать и передать по акту ввода указанный объект, а инвестор  принять его в эксплуатацию (п.п. 1.1-1.3). Начало выполнения работ - 20.07.2005, окончание – 30.06.2006 (п. 3.2 с учётом соглашения № 1 от 01.05.2006). Договорная цена формируется согласно приложенным сметам в ценах 2001 года, при этом в цену закладывается фактическая стоимость материалов с учетом их доставки согласно счетам-фактурам. Ориентировочная сумма договора составляет 35 000 000 руб. Окончательная стоимость будет определена после доработки смет и уточнения объемов  по скрытым работам. Стоимость услуг заказчика составляет 5% от стоимости договорной цены и оплачивается ежемесячно. В связи с применением исполнителем упрощенной системы налогообложения, расчёты производятся без НДС (п. 2.1 с учётом соглашения № 1 от 01.05.2006). Исполнитель ежемесячно не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, представляет инвестору документы, подтверждающие объемы выполненных работ (форма № КС-2, № КС-3 и счета-фактуры), а инвестор до 15 числа производит оплату (п.2.2). Сверка по расчётам производится до 20 числа, следующего за отчетным. Итоговый акт сверки подписывается обеими сторонами и заверяется печатями (п.2.3). Приемка выполненных работ производится с одновременной передачей исполнителем оформленной в соответствии со строительными нормами и правилами исполнительной документации, после чего производится оплата выполненных работ (2.5).

Здание общей площадью 2 830, 6 кв.м, расположенное по адресу: г. Ноябрьск, ул. Советская, 51, является муниципальной собственностью (л.д. 66 т.2) и находится во временном пользовании ГОУ ВПО «ТюмГУ» на основании договора аренды муниципального имущества от 17.11.2005 на срок с 01.11.2005 по 01.11.2020 (л.д. 67-75 т.2).

Согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) № 1 от 30.06.2006, № 2 от 31.07.2006, № 3 от 31.08.2006, № 4 от 30.09.2006, № 4 от 31.10.2006, № 6 от 27.11.2006, № 7 от 30.11.2006 и актам о приемке выполненных работ  (формы КС-2) № 1 от 30.06.2006, № 2 от 31.07.2006, б/н от 30.08.2006, № 4 от 30.09.2006. № 5 от 31.10.2006, б/н от 30.11.2006, подписанным индивидуальным предпринимателем Романовским Ю.А. и ГОУ ВПО «ТюмГУ», стоимость работ, выполненных по договору № 10/05 от 27.06.2005, составила 28 030 718 руб. (л.д. 40-104 т. 1).

30.11.2006 между индивидуальным предпринимателем Романовским Ю.А. и ГОУ ВПО «ТюмГУ» в соответствии с п. 2.1 договора № 10/05 от 27.06.2005 подписан акт № 0000018 на выполнение услуг заказчика на сумму 1 913 827 руб. (л.д.107).

Общая стоимость выполненных индивидуальным предпринимателем Романовским Ю.А. работ и услуг заказчика по договору № 10/05 от 27.06.2005 по расчётам истца по первоначальному иску составила 29 944 545 руб.

Платежными поручениями № 199 от 19.06.2005, № 206 от 13.06.2006, № 258 от 04.07.2006, № 281 от 19.07.2006, № 466 от 05.12.2006, № 28 от 31.01.2007, № 75 от 16.02.2007 ГОУ ВПО «ТюмГУ» перечислило на расчётный счет индивидуального предпринимателя Романовского Ю.А. денежные средства в размере 20 010 908 руб. (л.д. 31-38 т.1).

С учётом частичной оплаты задолженность ответчика перед истцом по договору № 10/05 от 27.06.2005 составила 9 933 637 руб.

Согласно справке ОГПН по муниципальному образованию г. Ноябрьск от 29.11.2006 № 699 в здании, находящемся по адресу г. Ноябрьск, ул. Советская, 51, (бывшее здание пристроя к муниципальной коррекционной школе № 4), 07.11.2006 произошел пожар, в результате которого здание значительно повреждено огнем и непригодно к дальнейшей эксплуатации (л.д. 64 т. 2).

Из пояснений Ноябрьского городского департамента по имуществу следует, что  в результате пожара, произошедшего 07.11.2006, площадь преданного по договору аренды муниципального имущества здания уменьшилась до 1 774,2 кв.м.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п.1).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (п. 2).

В силу ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (п.1). Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п.2).

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд