Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 по делу n А70-8245/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК),Приобщить дополнительные материалы (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК)

электрической энергии, указанных в оспариваемом решении и являющихся участниками данного дела, никогда не находились на обслуживании у гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт», и, соответственно, не переходили от него на обслуживание к ОАО «ТЭК», что, в свою очередь, указывает на несостоятельность выводов антимонопольного органа о том, что действия ОАО «ТЭК» являются недобросовестной конкуренцией, поскольку направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности в виде увеличения собственной клиентской базы за счет потребителей, расположенных в зоне деятельности ОАО «Тюменьэнергосбыт», и влекут причинение ОАО «Тюменьэнергосбыт» убытков в виде уменьшения объемов реализаций электрической энергии, и как следствие получаемой им прибыли.

Не может быть принят довод антимонопольного органа относительно того, что поставка электроэнергии на розничном рынке, приобретенной ОАО «ТЭК» на ОРЭ, в зоне деятельности другого гарантирующего поставщика, ведет к повышению доли электроэнергии продаваемой по регулируемой цене (более низкой по сравнению с нерегулируемой), по сравнению с долей регулируемой цены гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт», приобретающего электроэнергию на розничном рынке у ОАО «ТЭК», поскольку указанные доводы документально ничем не подтверждены. Как в решении, так и в материалах дела отсутствуют документально подтвержденные расчеты со ссылками на конкретные документы, подтверждающие указанный вывод антимонопольного органа.

При этом антимонопольный орган не придал значения тому обстоятельству, что нормами действующего законодательства Российской Федерации об электроэнергетике полностью урегулированы вопросы, связанные с возмещением убытков гарантирующего поставщика при переходе покупателей на обслуживание к энергоснабжающей  организации, т.е.,  законодательно  исключена  в  таких  случаях возможность причинения непосредственно энергосбытовой организацией каких-либо убытков гарантирующему поставщику.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено,  что данное дело по характеру     спорных     правоотношений     тождественно     рассмотренным     ранее Арбитражным судом  Ханты-Мансийского автономного округа -  Югры делам с участием ОАО «ТЭК» и антимонопольного органа по Ханты-Мансийскому автономному округу: № А75-3583/2008, № А75-4404/2007 и № А75-7517/2007. По указанным делам арбитражным судом сделаны выводы о том, что действия ОАО «ТЭК» по заключению договоров поставки электроэнергии с   потребителями в зоне действия гарантирующего    поставщика    признаны   не   нарушающими    антимонопольное законодательство.

Указанные судебные акты имеют значение для настоящего дела применительно к выводам Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении от 17.03.2009 № 5-П «По делу о проверке конституционности положения, содержащегося в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации», о недопустимости преодоления действия вступивших в законную силу судебных актов посредством принятия органами государственной власти своих юрисдикционных актов, определяющих для сторон спора иные правовые последствия, нежели определенные этими судебными актами.

Действия ОАО «ТЭК» по заключению договоров электроэнергии в зоне деятельности гарантирующего поставщика второго уровня (ОАО «Тюменьэнергосбыт», ООО «НЭСКО», МП «ГЭС») неоднократно исследовались УФАС по ХМАО-Югре и были предметом рассмотрения арбитражных судов по делам № А75-3583/2008, № А75-4404/2007, № А75-7517/2007, т.е. прошли судебно-правовую оценку и были квалифицированы вступившими в законную силу судебными актами как правомерные. В соответствии со статьей 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, иных органов и организаций должностных лиц, и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В этой связи ОАО «ТЭК», совершая действия, связанные с заключением договоров поставки электроэнергии с потребителями в зоне деятельности гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт» вполне обоснованно руководствовалось вступившими в законную силу судебными актами по указанным делам, в которых арбитражные суды дали надлежащую правовую оценку аналогичным действиям ОАО «ТЭК» в зоне деятельности гарантирующих поставщиков второго уровня на территории ХМАО-Югры, признав их законными и обоснованными, и определив тем самым для сторон спора, в т.ч. для ОАО «ТЭК» и антимонопольной службы, определенные правовые последствия.

При таких обстоятельствах у ОАО «ТЭК» отсутствовали основания действовать при заключении договоров энергоснабжения с потребителями каким-либо иным образом.

Как видно из материалов дела, по результатам рассмотрения дела антимонопольный орган выдал предписание, в котором потребовал от ОАО «ТЭК» прекратить нарушение части 1 статьи 10 и части 1 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции» выразившиеся в заключении договоров энергоснабжения с потребителями, энергопринимающие устройства которых находятся в зоне деятельности гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт, о чем письменно сообщить в антимонопольный орган в срок до 10.09.2009 (л. 42 т.1).

Согласно пункту 3.44. Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого ответчика. В предписании указываются: описание действий, определенных решением, которые ответчик должен осуществить; срок исполнения предписания; срок представления доказательств исполнения предписания.

В данном случае антимонопольный орган не указал в решении и предписании, каким способом заявителю следует прекратить нарушение Федерального закона «О защите конкуренции» при условии, что договоры с потребителями уже заключены и в соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации их расторжение возможно только по соглашению сторон или по решению суда в предусмотренных Гражданском кодексе Российской Федерации случаях.

Таким образом, предписание антимонопольного органа не обладает достаточной степенью конкретизации, чтобы считаться исполнимым.

На основании изложенного, учитывая, что Тюменское УФАС России не доказало факт доминирующего положения ОАО «ТЭК» на локальном рынке розничной реализации электрической энергии в границах балансовой принадлежности сетей ОАО «СУЭНКО», не доказало факт нарушения ОАО «ТЭК» законодательства Российской Федерации об электроэнергетике, антимонопольного законодательства, принимая во внимание, что оспариваемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «ТЭК» в сфере предпринимательской деятельности, возлагают на ОАО «ТЭК» незаконные обязанности, создают необоснованные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности, ограничивают правоспособность ОАО «ТЭК», как юридического лица, по заключению договоров энергоснабжения с потребителями, находящимися на территории г. Тюмени, нарушают также право ОАО «ТЭК» на свободное распоряжение (отчуждение) электроэнергией, принадлежащей ОАО «ТЭК» на праве собственности, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Поскольку судом первой инстанции данные обстоятельства не учтены,  судебное решение подлежит отмене как основанное на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и на неправильном применении норм материального права (пункты 1, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с удовлетворением требований ОАО «ТЭК» судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Тюменское УФАС России.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.12.2009 по делу № А70-8245/2009 отменить, принять новый судебный акт.

Требования открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» удовлетворить.

Признать недействительными и не соответствующими Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции»:

решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 28.05.2009 по делу № К09/49 о признании действий открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» нарушающими часть 1 статьи 10, часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции»;

предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 28.05.2009 по делу № К09/49 о прекращении открытым акционерным обществом «Тюменская энергосбытовая компания» нарушения части 1 статьи 10, части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, расположенного по адресу: 625048 г. Тюмень, ул. Холодильная, 58а в пользу открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания», расположенного по адресу: 628406, Тюменская область, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, г. Сургут, Нижневартовское шоссе, 3, сооружение 7 (ОГРН 1058602102415, ИНН 8602067215), расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова

А.Н. Лотов