Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 по делу n А70-8245/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК),Приобщить дополнительные материалы (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК)

контроля за экономической концентрацией (утвержден приказом ФАС России от 17.012007 № 5) Тюменское  УФАС России было обязано определить положение ОАО «ТЭК» именно на данном товарном (местном) рынке. Однако, данных обстоятельств установлено не было.

При этом, доля ОАО «ТЭК» на указанном рынке в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт» с учетом доли поставки электрической энергии на этом товарном рынке самого ОАО «Тюменьэнергосбыт», составляет всего лишь 4%.

Также податель жалобы полагает, что антимонопольным органом не было доказано в действиях ОАО «ТЭК» наличия угрозы наступления соответствующих последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Многие потребители электрической энергии в части соответствующих точек поставки по договорам энергоснабжения никогда не находились на обслуживании у гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт», в связи с чем является необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что действия ОАО «ТЭК» являются недобросовестной конкуренцией.

Кроме того, в апелляционной жалобе выражена позиция о том, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований в полном объеме, вообще не дал никакой правовой оценки доводам о несоответствии обжалуемого предписания антимонопольного органа действующему законодательству РФ.

Тюменское УФАС России  в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Доводы ОАО «ТЭК» антимонопольный орган считает ошибочными. Указывает, что своим решением по делу № 09/49 комиссия Тюменского УФАС России установила в действиях ОАО «ТЭК» нарушение антимонопольного законодательства, а именно ущемление интересов не имеющей статуса субъекта оптового рынка энергосбытовой организации (гарантирующего поставщика), которая для осуществления своей деятельности приобретает весь объем электрической энергии у ОАО «ТЭК». Именно отсутствие у ОАО «Тюменьэнергосбыт» возможности приобретения электрической энергии у кого-либо другого, кроме ОАО «ТЭК, дает возможность заявителю использовать свое доминирующее положение на рынке.

ОАО «ТЭК» дополнительно представило возражения на отзыв антимонопольного органа, в котором указало на необоснованность доводов Тюменского УФАС России.

Иные участвующие в деле лица (потребители) письменных отзывов на апелляционную жалобу не представили, своей правовой позиции относительно законности и обоснованности решения суда первой инстанции не высказали.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя ОАО «ТЭК», поддержавшего доводы апелляционной жалобы. Остальные участники процесса в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, ходатайства об отложении не заявляли, в связи с чем по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Антимонопольным органом заявлено ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, которое суд апелляционной инстанции удовлетворил.

ОАО «Тюменьэнергосбыт» заявило письменное ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя. В данном ходатайстве дано пояснение, что все отношения между ОАО «Тюменьэнергосбыт» и ОАО «ТЭК» в настоящее время урегулированы и оно не заинтересовано в исполнении со стороны заявителя обжалуемых по настоящему делу решения и предписания Тюменского УФАС России.

В судебном заседании представитель ОАО «ТЭК» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, которыми ОАО «ТЭК» на момент вынесения судом первой инстанции обжалуемого решения не обладало. В числе этих документов: выписка из сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках ЕЭС России по субъектам РФ, утвержденного Приказом ФТС России № 301-э/1 от 20.11.2009, в части объема производства (потребления) электрической энергии (мощности, определенного для ОАО «ТЭК» и ОАО «Тюменьэнергосбыт» на 2010; сопроводительное письмо ОАО «ТЭК» о направлении в адрес ОАО «Тюменьэнергосбыт» оферты договора энергоснабжения, предусматривающей покупку ОАО «ТЭК» электроэнергии у ОАО «Тюменьэнергосбыт» в 2010 году; договор энергоснабжения № ЭС-11/102 от 12.02.2010 между ОАО «ТЭК» и ОАО «Тюменьэнергосбыт», по условиям которого ОАО «Тюменьэнергосбыт» обязалось поставлять в 2010 году, а ОАО «ТЭК» принимать и оплачивать принятую электрическую энергию в интересах потребителей, расположенных в зоне деятельности ГП ОАО «Тюменьэнергосбыт»; решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 01.02.2010 по делу № А75-12858/2009.

Поскольку заявителем обоснована невозможность представления перечисленных документов в суд первой инстанции, ходатайство о приобщении доказательств удовлетворено.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя ОАО «ТЭК», изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий (пункт 8).

Статьей 5 Федерального закона «О защите конкуренции» определено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев.

Порядок исполнения антимонопольным органом государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства установлен Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447.

Как установлено данным Регламентом при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на признаки нарушения статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», антимонопольный орган в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона устанавливает наличие (отсутствие) доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано такое заявление, материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При необходимости в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Таким образом, приступая к рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 10 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган должен прежде всего установить наличие либо отсутствие доминирующего положения хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утвержден приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5).

Согласно пунктам 3.6.5-3.6.6. данного Регламента определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проявленного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции и целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке

Определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Как следует из оспариваемого решения Тюменского УФАС России (страница 9) ОАО «ТЭК» занимает доминирующее положение на рынке поставки (сбыта) электрической энергии, приобретаемой на оптовом рынке, в границах Тюменской области (без автономных округов). Доля, занимаемого ОАО «ТЭК» на данном товарном рынке, в период начиная с 01.01.2008 составляет 100 %. Также антимонопольный орган отметил, что ОАО «ТЭК» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара более 35 % с долей более 65 % на рынке поставки (сбыта) электрической энергии, приобретенной на оптовом рынке в географических границах Тюменской области.

При этом, проведенным анализом состояния конкурентной среды и оценке положения, занимаемого на товарном рынке (аналитический отчет – л. 44 т.1), при установлении доминирующего положения ОАО «ТЭК», исследовался розничный рынок электрической энергии в границах Тюменской области (без автономных округов), то есть региональный рынок, где продавцами являются энергосбытовые компании, являющиеся субъектами оптового рынка электрической энергии, а покупателями - прочие сбытовые компании, не являющиеся субъектами оптового рынка, в т.ч. гарантирующие поставщики второго уровня, и приобретающие электроэнергию для целей дальнейшей перепродажи конечным потребителям.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в  данном  случае   спорные  правоотношения  между   ОАО   «ТЭК»  и  ОАО «Тюменьэнергосбыт» возникли на другом рынке, с другим составом продавцов и покупателей - рынке розничной реализации электроэнергии конечным потребителям, т.е. на локальном рынке, географические границы которого определяются по границе балансовой принадлежности электрических сетей соответствующей сетевой организации, к сетям которой присоединены потребители, и продавцами на котором выступают как гарантирующие поставщики второго уровня, так и энергосбытовые организации, покупатели - конечные потребители; физические и юридические лица, приобретающие электрическую энергию для собственных нужд.

В данном случае антимонопольный орган обязан был установить, какую долю занимает ОАО «ТЭК» именно на локальном рынке розничной поставки электрической энергии в границах балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации ОАО «СУЭНКО».

На необходимость исследования именно локальных рынков, географические границы которых в основном совпадают с границами муниципальных образований, указано в опубликованных Федеральной антимонопольной службой результатах анализа розничных рынков электрической энергии (т. 4 л.д. 1-11). По результатам анализа Федеральная антимонопольная служба пришла к выводу, что доминирующее положение на локальных розничных рынках электрической энергии по границам балансовой принадлежности электрических сетей соответствующих сетевых организаций занимают, как правило, гарантирующие поставщики второго уровня, не являющиеся субъектами оптового рынка.

Однако, анализ локального рынка в географических границах балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации ОАО «СУЭНКО» антимонопольным органом не проводился, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, не определялся, аналитический отчет не составлялся (доказательства обратного в материалах дела отсутствуют).

Между тем, как следует из материалов дела, в границах балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации – ОАО «СУЭНКО», розничную реализацию электрических сетей в качестве гарантирующего поставщика второго уровня осуществляет ОАО «Тюменьэнергосбыт». ОАО «ТЭК» на данном розничном рынке реализует электрическую энергию в качестве энергосбытовой организации.

При этом, согласно информации, предоставленной Региональной энергетической комиссией Тюменской области, Ханты-мансийского автономного округа-Югры, доля ОАО «ТЭК» в полезном отпуске электрической энергии на сетях ОАО «СУЭНКО» в 2008 году составляет 4 %, в то время как доля ОАО «Тюменьэнергосбыт» в тех же границах составляла 94 % (л. 110 т.1).

Антимонопольный орган данному обстоятельству должной оценки в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не дал.

В соответствии со статьями 65, 200 Арбитражного процессуального кодека Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового