Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 по делу n А70-8245/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК),Приобщить дополнительные материалы (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК)

акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие),

Суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае антимонопольный орган не представил доказательств, подтверждающих долю ОАО «ТЭК» в размере 100%, как указано в оспариваемом решении, либо в ином, но превышающем 35 %, размере на локальном рынке розничной реализации электрической энергии, следовательно, не доказал факт доминирующего положения общества в географических границах, соответствующих границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации ОАО «СУЭНКО», не доказал наличия оснований как для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», так и для признания заявителя нарушившим антимонопольное законодательство.

Как следует из оспариваемого решения, поводом для признания ОАО «ТЭК» нарушившим антимонопольное законодательство послужили факты заключения заявителем договоров энергоснабжения с потребителями - организациями и индивидуальными предпринимателями, находящимися в границах зоны деятельности ОАО «Тюменьэнергосбыт» как гарантирующего поставщика в г.Тюмени.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе, производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической и тепловой энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ).

Основы организации розничных рынков определены в статье 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ, часть 1 которой относит к субъектам розничных рынков, в том числе, потребителей электрической энергии и поставщиков электрической энергии (энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики, производители электрической энергии, не имеющие права на участие в оптовом рынке в соответствии со статьей 35 настоящего Федерального закона).

В силу части 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ потребитель электрической энергии свободен в выборе контрагента по договору купли-продажи, договору поставки электрической энергии.

Согласно части 1 статьи 21 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике утверждает правила оптового рынка и основные положения функционирования розничных рынков.

Основными положениями функционирования розничных рынков, в соответствии с частями 3 и 4 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ, предусматриваются: правила деятельности гарантирующих поставщиков; порядок взаимодействия субъектов розничных рынков, участвующих в обороте электрической энергии, с организациями технологической инфраструктуры на розничных рынках; правила заключения договоров между потребителями электрической энергии (энергосбытовыми организациями) и гарантирующими поставщиками и правила их исполнения, включающие в себя существенные условия указанных договоров; при этом отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации, допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Границы зон деятельности гарантирующих поставщиков в пределах территорий соответствующих субъектов Российской Федерации определяются Правительством Российской Федерации по согласованию с органами исполнительной власти соответствующих субъектов Российской Федерации в основных положениях функционирования розничных рынков; в границах зоны деятельности одного гарантирующего поставщика не допускается деятельность других гарантирующих поставщиков; на территории одного субъекта Российской Федерации могут функционировать несколько гарантирующих поставщиков (часть 3 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ).

Статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ об электроэнергетике предусмотрено, что гарантирующий поставщик электрической энергии (далее - гарантирующий поставщик) - коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Данный поставщик обладает специальным статусом, который характеризуется определенными особенностями. Так, для каждого гарантирующего поставщика устанавливаются определенные зоны деятельности, в пределах которых он может осуществлять свою деятельность. В границах деятельности одного гарантирующего поставщика не допускается деятельность других гарантирующих поставщиков.

Таким образом, обеспечивается отсутствие конкуренции между гарантирующими поставщиками. Кроме того, в Федеральном законе от 26.03.2003 № 35-ФЗ установлено, что гарантирующим поставщикам не могут быть предоставлены преимущества по отношению к другим энергосбытовым организациям, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом, связанных с необходимостью обеспечения гарантирующих поставщиков в объеме принятых ими обязательств по поставкам электрической энергии и мощности. Однако указанные преимущества не могут ограничивать права других хозяйствующих субъектов по заключению договоров по энергоснабжению на соответствующей территории с учетом соблюдения установленных законодательством требований.

Согласно пункту 55 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 530 от 31.08.2006, границами зоны деятельности гарантирующего поставщика, определяемого в соответствии с подпунктами «б», «в» и «г» пункта 36 настоящих Правил и не являющегося участником оптового рынка, являются границы балансовой принадлежности электрических сетей соответствующей энергоснабжающей организации (сетевой организации, хозяйствующего субъекта), к сетям которой присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком. Если электрические сети расположены на территории более чем одного субъекта Российской Федерации, такие зоны деятельности устанавливаются в каждом из соответствующих субъектов Российской Федерации, но не более одной в каждом из субъектов Российской Федерации.

Территории, соответствующие зонам деятельности указанных в настоящем пункте гарантирующих поставщиков, исключаются из зон деятельности гарантирующих поставщиков, определенных в соответствии с подпунктом «а» пункта 36 настоящих Правил.

Решением Региональной энергетической комиссии от 07.07.2007 № 44 «О согласовании зон деятельности гарантирующих поставщиков на территории Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа» согласованы границы деятельности в качестве гарантирующих поставщиков электрической энергии.

Согласно указанному решению ОАО «Тюменьэнергосбыт» и ОАО «ТЭК» являются гарантирующими поставщиками на территории Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа. Зона деятельности ОАО «Тюменьэнергосбыт» определяется границами балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «Тюменская горэлектросеть». Зона деятельности ОАО «ТЭК» определяется по административным границам Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа-Югры и Ямало-Ненецкого автономного округа, за исключением зон деятельности гарантирующих поставщиков, в частности ОАО «Тюменьэнергосбыт».

Так как границы ОАО «Тюменьэнергосбыт» определены как балансовая принадлежность к ОАО «Тюменская горэлектросеть», то ОАО «ТЭК» в границах зоны деятельности ОАО «Тюменьэнергосбыт» как гарантирующего поставщика, вправе продавать электрическую энергию в границе зоны деятельности ОАО «Тюменьэнергосбыт» только как энергосбытовая организация.

ОАО «ТЭК» является субъектом оптового рынка, весь объем электрической энергии покупает на оптовом рынке и имеет право распоряжаться этой энергией. Доказательств того, что ОАО «ТЭК» не имеет возможности выступать в качестве энергосбытовой организации в зоне деятельности гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт» не представлено.

Исходя из принципа свободы выбора контрагента по договору, установленного пунктом 2 статьи 97 Федерального закона № 35-ФЗ, в контексте с пунктом 76 Правил, выводы Тюменского УФАС России  о злоупотреблении ОАО «ТЭК» доминирующим положением на розничном рынке электрической энергии и возможным в связи с этим ущемлением интересов ОАО «Тюменьэнергосбыт» являются неправомерными.

Одним из доводов антимонопольного органа является то, что ОАО «ТЭК» не приобретает электрическую энергию ни одним из способов, предусмотренных пунктами 83-84 Правил розничных рынков, а реализует в зоне деятельности другого гарантирующего поставщика приобретенную на оптовом рынке электроэнергию.

При этом, Тюменское УФАС России, ссылаясь на нарушение ОАО «ТЭК» по заключению договоров с потребителями в зоне действия гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт», интересов последнего, не приняло во внимание то обстоятельство, что между ОАО «ТЭК» и ОАО «Тюменьэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения № 11/13-2 от 01.01.2007, которым предусмотрена возможность продажи ОАО «ТЭК» электроэнергии напрямую конечным потребителям в зоне ОАО «Тюменьэнергосбыт» посредством исключения из общего объема электроэнергии, поставляемой ОАО «Тюменьэнергосбыт», объема, необходимого для энергоснабжения потребителей, расположенных в его зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика. Так, в частности в пункте 4.8. договора стороны договорились, что при определении объемов электроэнергии исключается объем смежных субъектов (согласно п., 1.1. - смежные субъекты - это юридические и (или) физические лица, энергопринимающие устройства которых имеют технологическое присоединение к сети сетевых организаций, находящихся в зоне деятельности ОАО «Тюменьэнергосбыт», заключившие договоры энергоснабжения (купли-продажи электроэнергии) с ОАО «ТЭК»),

Поскольку указанные условия договора энергоснабжения № 11/13-2 от 01.01.2007 не противоречат законодательству Российской Федерации, в этой части указанный договор не оспорен в установленном законом порядке, не признан незаключенным или недействительным, то доводы антимонопольного органа о том, что ОАО «ТЭК» при заключении договоров энергоснабжения с потребителями нарушает права ОАО «Тюменьэнергосбыт», является необоснованными.

Высший Арбитражный суд Российской Федерации в определении от 26.06.2008 по делу № 7270/08, участниками которого также являлись ОАО «ТЗК» и ОАО «Тюменьэнергосбыт», подтвердил законность судебных актов арбитражных судов и правомерность действий ОАО «ТЭК», связанных с поставкой «напрямую» потребителю в зоне деятельности гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт» электрической энергии, приобретаемой на ОРЭ, путем «минусования» (исключения) соответствующих объемов из объема продажи электрической энергии для ОАО «Тюменьэнергосбыт».

Тюменское УФАС России, сделав вывод о нарушении ОАО «ТЭК» пунктов 83-84 Правил розничных рынков, не учло того обстоятельства, что положения указанных пунктов не могут применяться без учета положений статей, 1, 2, 4, части 3 статьи 20, статей 21, 24 Федерального Закона «Об электроэнергетике, татей 2, 6 Федерального закона «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию». Исходя из того, что деятельность и ОАО «ТЭК», и ОАО «Тюменьэнергосбыт» по купле-продаже электрической энергии носит регулируемый характер, т.е. такой, в рамках котороого расчеты за поставляемую продукцию (услуги) осуществляются по тарифам (ценам), которые подлежат государственному регулированию.

В целях осуществления расчетов за электроэнергию законодательство Российской Федерации о ценообразовании не предусматривает такой порядок урегулирования взаимоотношений между ОАО «ТЭК» и ОАО «Тюменьэнергосбыт» на розничном рынке на период до получения ОАО «Тюменьэнергосбыт» права на участие в торговле на ОРЭ (оптовый рынок электроэнергии), при котором ОАО «ТЭК» сначала должно купить электроэнергию на ОРЭ, затем продать ее ОАО «Тюменьэнергосбыт», потом снова ее купить у ОАО «Тюменьэнергосбыт» в соответствующем объеме для конечных потребителей, расположенных в зоне деятельности ОАО «Тюменьэнергосбыт».

Такой порядок также не предусмотрен ни Федеральным законом «Об электроэнергетике», ни Правилами розничных рынков

При этом, из положений части 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 2, 6 Закона «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию», раздела VII Правил розничных рынков стороны (ОАО «ТЭК» и ОАО «Тюменьэнергосбыт») не вправе самостоятельно  устанавливать цену в целях осуществления расчетов между собой за электрическую энергию, поскольку цена (тариф) на электрическую энергию подлежит государственному регулированию,

В соответствии с письмом Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа-Югры и Ямало-ненецкого автономного округа от 14.07.2009 № 12/1088 (л. 112 т. 1) ОАО «Тюменьэнергосбыт» весь объем полезного отпуска электрической энергии приобретает на розничном рынке у гарантирующего поставщика ОАО «ТЭК» только для своих потребителей и не имеет «лишней» электрической энергии для перепродажи ее ОАО «ТЭК». На этом основании, РЭК указало, что установление тарифа покупки электрической энергии, отпускаемой гарантирующим поставщиком (ОАО «Тюменьэнергосбыт»), который не осуществляет приобретение электрической энергии на оптовом рынке или на розничном рынке у производителей (поставщиков) электрической энергии действующим законодательством не предусмотрено.

Данному обстоятельству антимонопольным органом должной оценки не дано.

При рассмотрении дела антимонопольным органом не было учтено и то обстоятельство, что положения пунктов 83, 84 Правил розничных рынков применяются только при переходе потребителей на обслуживание от гарантирующего поставщика к энергосбытовой организации.

Между тем, ряд потребителей