Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 по делу n А70-8245/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК),Приобщить дополнительные материалы (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 марта 2010 года

                                                        Дело №   А70-8245/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  19 марта 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 марта 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-510/2010) открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.12.2009 по делу № А70-8245/2009 (судья Стафеев С.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью  «Сибирь оптика», общества с ограниченной ответственностью  «Нефтемаш-2007», открытого акционерного общества «Тюменьэнергосбыт», индивидуального предпринимателя Филатова С.В., закрытого акционерного общества «Оргснабстрой» о признании недействительными решения и предписания от 28.05.2009 по делу № К09/49,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» – Гутник М.Ю. по доверенности № 10/7 от 20.01.2010  сроком действия на 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Вольский А.Ю. по доверенности №  09/30 от 06.04.2009 сроком действия на 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

            от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

            от общества с ограниченной ответственностью  «Сибирь оптика» – не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

            от общества с ограниченной ответственностью  «Нефтемаш-2007» – не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

            от открытого акционерного общества «Тюменьэнергосбыт» – не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

            от индивидуального предпринимателя Филатова С.В. – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

            от закрытого акционерного общества «Оргснабстрой» – не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

ОАО «Тюменская энергосбытовая компания» (далее - ОАО «ТЭК», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 28.05.2009 по делу № К09/49.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.12.2009 по делу № А70-8245/2009 в удовлетворении требований заявителя отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции ОАО «ТЭК» обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

На основании решения РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО от 09.07.2007 № 44 ОАО «ТЭК» присвоен статус гарантирующего поставщика (ГП - 1 уровня), границами зоны деятельности которого являются  административные границы Тюменской области, ХМАО и ЯНАО за  исключением границ  зон деятельности иных гарантирующих поставщиков.

В соответствии со свидетельством от 06.09.2006, выданным НИ «АТС», ОАО «ТЭК» внесено в Реестр субъектов оптового рынка в группу 2.3. Гарантирующие поставщики и обладает правом на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке.

В соответствии с решением РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО от 09.07.2007 № 44 открытому акционерному обществу «Тюменьэнергосбыт» присвоен статус гарантирующего поставщика (ГП-2 уровня) в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «Тюменская горэлектросеть», г. Тюмень, ОАО «Тобольские межрайонные электрические сети», ОАО «Сибирско-Уральская энергетическая компания» (г. Ялуторовск. Ялуторовский район, г. Заводоуковск, Заводоуковский район, г. Ишим).

ОАО «Тюменьэнергосбыт» также включено в Реестр субъектов оптового рынка в группу 2.3. Гарантирующие поставщики. При этом, ОАО «Тюменьэнергосбыт» не обладает правом на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по соответствующим ее зоне деятельности точкам (группам точек) поставки и приобретает электрическую  энергию для своих потребителей у ОАО «ТЭК» по договору энергоснабжения  от 01.01.2007 № 11/13-2.

В 2007-2008 годах ОАО «ТЭК» заключило договоры энергоснабжения с потребителями ООО «Нефтемаш-2007», ООО «Концепция», ЗАО «Оргснабстрой», ОАО «Специализированный монтажно-эксплуатационный участок», ООО «Инструмент-Центр», ООО «Сибирь оптика», Управлением по обеспечению деятельности мировых судей в Тюменской области, индивидуальными предпринимателями Филатовой С.В., Азизовым. При этом, энергопринимающие устройства перечисленных потребителей находятся в зоне деятельности гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт».

ОАО «Тюменьэнергосбыт», полагая, что действия ОАО «ТЭК» по заключению договоров с потребителями электрической энергии, точки поставки которых находятся в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт», обратилось с заявлением в Тюменское УФАС России.

На основании данного заявления антимонопольным органом возбуждено дело К09/49, по итогам рассмотрения которого вынесено решение от 28.05.2009 № К09/49 о признании в действиях ОАО «ТЭК» нарушения части 1 статьи 10 и части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Основанием для вынесения такого решения послужили следующие выводы антимонопольного органа.

Тюменским УФАС России сделан вывод о том, что ОАО «ТЭК» является субъектом оптового и розничного рынков электрической энергии (мощности) и приобретает на основании заключенных договоров купли-продажи у производителей электроэнергии (генерирующих компаний) на оптовом и розничном рынке необходимые объемы потребления электрической энергии для нужд потребителей на розничном рынке, в том числе покупателей - перепродавцов (гарантирующих поставщиков), в том числе ОАО «Тюменьэнергосбыт», а также иных энергосбытовых организаций, находящихся на территории Тюменской области, ХМАО и ЯНАО.

Антимонопольный орган посчитал, что действия  ОАО «ТЭК» по заключению договоров энергоснабжения с потребителями, энергопринимающие устройства которых находятся в зоне деятельности гарантирующего поставщика, не соответствуют  требованиям части 3 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», подпункту «г» пункта 59 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением  Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 (далее - Правила розничных рынков), предусматривающих, что в границах зоны деятельности одного гарантирующего поставщика не допускается деятельность других гарантирующих поставщиков, зоны деятельности гарантирующих поставщиков не могут пересекаться.

На основании положений пункта 61 Правил розничных рынков антимонопольный орган пришел к выводу, что поскольку энергопринимающие устройства указанных выше потребителей расположены вне зоны деятельности ОАО «ТЭК», обязанность по заключению договора с данными потребителями у ОАО «ТЭК» отсутствовала.

Также установлено, что при заключении указанных договоров, ОАО «ТЭК» не произвело действий, направленных на соблюдение требований, предусмотренных пунктами 83-86 Правил розничных рынков, регулирующих осуществление деятельности энергосбытовых организаций по торговле электрической энергии на розничном рынке. ОАО «ТЭК» не представило доказательств регистрации точек поставки (групп точек) указанных потребителей на оптовом рынке электрической энергии, не представило доказательств урегулирования отношений по купле-продаже электрической энергии с гарантирующим поставщиком ОАО «Тюменьэнергосбыт».

Представленные ОАО «ТЭК» договоры купли-продажи электрической энергии (мощности) КП/О8-ОЗ от 01.12.2007г. и № КП/09-3 от 01.12.2008, заключенные с производителем электрической энергии ПИИ ОАО «Газтурбосервис», не были расценены Тюменским УФАС России как доказательство соблюдения  требований пунктов 83-86 Правилам розничных рынков, поскольку данные договоры заключены ОАО «ТЭК» в качестве гарантирующего поставщика и приобретенная по данным договорам электроэнергия может реализовываться ОАО «ТЭК» на розничном рынке только в качестве гарантирующего поставщика.

Кроме того, Тюменское УФАС России посчитало, что такой способ урегулирования отношений по купле-продаже с гарантирующим поставщиком как заключение дополнительного соглашения к договору энергоснабжения, согласно которого объем электрической энергии, необходимый для энергоснабжения потребителя, расположенного в зоне деятельности другого гарантирующего поставщика, «минусуется» из общего объема электрической энергии, поставляемой гарантирующему поставщику (ТП-2 уровня), не предусмотрен Правилами розничных рынков.

Было установлено, что осуществление продажи электрической энергии в зоне деятельности другого гарантирующего поставщика, минуя способы приобретения электрической энергии, предусмотренные Правилами розничных рынков для энертосбытовых организации, позволяет ОАО «ТЭК» получать больший доход oт реализации электрической энергии, поскольку поставка электрической энергии осуществляется им в данном случае напрямую с оптового рынка.

По таким основаниям антимонопольным органом было установлено, что действия ОАО «ТЭК» по заключению договоров с потребителями, энергопринимающие устройства которых находятся в зоне деятельности другого гарантирующего поставщика, являются недобросовестной конкуренцией, а именно; неправомерность действий, их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности в виде увеличения, собственной клиентской базы за счет потребителей, расположенных в зоне деятельности ОАО «Тюменьэнергосбыт»; возможность причинения указанному лицу убытков, в виде уменьшения объемов электрической энергии, и как следствие, уменьшение получаемой им прибыли.

Установив, что ОАО «ТЭК» занимает доминирующее положение на рынке поставки (сбыта) электрической энергии, приобретенной на оптовом рынке, Тюменское УФАС России признало в действиях ОАО «ТЭК» нарушение части 1 статьи 10 и части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении договоров энергоснабжения с потребителями, энергопринимающие устройства которых находятся в зоне деятельности гарантирующего поставщика ОАО «Тюменьэнергосбыт» с нарушением  требований, предусмотренных Правилами розничных рынков.

На основании решения от 28.05.2009 № К09/49 антимонопольным органом было выдано предписание от 28.05.2009 о прекращении нарушении ОАО «ТЭК» части 1 статьи 10 и части 1 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции» путем  обеспечения соблюдения Правил розничных рынков.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО «ТЭК» оспорил их законность в арбитражном суде.

В ходе рассмотрения дела в арбитражном суде к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены потребители электрической энергии: ОАО «Тюменьэнергосбыт», ООО «Сибирь оптика», ООО «Нефтемаш-2007», ЗАО «Оргснабстрой», индивидуальный предприниматель Филатова С.В.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, поскольку посчитал правомерными выводы Тюменского УФАС России.

Суд указал, что антимонопольный орган верно определил географические границы товарного рынка; что ОАО «ТЭК» занимает доминирующее положение на товарном рынке; что ОАО «ТЭК» для вышеуказанных потребителей приобретает электрическую энергию как гарантирующий поставщик; что доказан факт неправомерности действий ОАО «ТЭК» по заключению договоров с потребителями, энергопринимающие устройства которых находятся в зоне деятельности другого гарантирующего поставщика.

Судом первой инстанции поддержан вывод антимонопольного органа о том, что действия ОАО «ТЭК» являются недобросовестной конкуренцией, поскольку указанные действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности в виде неправомерного увеличения, собственной клиентской базы за счет потребителей, расположенных в зоне деятельности ОАО «Тюменьэнергосбыт», возможность причинения ОАО «Тюменьэнергосбыт» убытков, в виде уменьшения объемов реализации электрической энергии, и как следствие» уменьшение получаемой им прибыли.

В апелляционной жалобе ОАО «ТЭК» выводы суда первой инстанции считает несоответствующими нормам материального права и обстоятельствам дела.

По мнению подателя жалобы, ни антимонопольным органом, ни судом первой инстанции не было учтено, что товарным рынком является местный (локальный) рынок электрической энергии, продуктовые и географические границы которого соответствуют границам балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электрической сети ОАО «СУЭНКО» (сетевая организация), располагающимся на территории муниципального образования г. Тюмень, а не региональный товарный рынок, ограниченный административными границами Тюменской области (без автономных округов).

В этой связи, поскольку Тюменским УФАС России оценивались на предмет соответствия законодательству РФ конкретные действия ОАО «ТЭК», совершенные им на местном (локальном) рынке электрической энергии, продуктовые и географические границы соответствуют границам балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электрической сети ОАО «СУЭНКО», то есть за пределами товарного рынка, то в силу положений пунктов 3.1, 3.6.5 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного