Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2010 по делу n А46-14517/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

характера обязательства, в том числе в связи с возникновением между сторонами разногласий по качеству выполненных  работ, Администрация должна была направить для участия в совместном обследовании объекта надлежащим образом уполномоченного представителя.

Как следует из актов от 25.01.2008 и от 08.10.2008, указанные документы подписаны от имени Администрации начальником отдела строительства и архитектуры Администрации Седельниковского муниципального района Омской области Соломиным Н.А.

В силу своих должностных обязанностей указанное лицо организует работу отдела, осуществляет его руководство и обеспечивает своевременное выполнение задач и функций, стоящих перед отделом в соответствии с положением об отделе, ведет контроль за работами по капитальному, текущему ремонтам, оформляет акты на выполнение работ, следит за качеством работы.

В связи с чем, у суда апелляционной инстанции имеются основания полагать, что полномочия указанного лица на подписание актов должны были явствовали для истца в силу положений пункта 1 статьи 182 ГК РФ из обстановки.

Изложенное позволяет суду апелляционной инстанции рассматривать акты от 25.01.2008 от 08.10.2008 как подписанные от имени муниципального заказчика лицом, в силу своих должностных обязанностей уполномоченным на представление интересов заказчика в правоотношениях, связанных с осуществлением строительства и капитального ремонта.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что акты обследования от 25.08.2009, правомерность составления которых ответчик не отрицает, также подписаны этим же лицом – начальником отдела строительства и архитектуры администрации Соломиным Н.А.

Доказательств того, что истец отказался устранить выявленные ответчиком замечания, в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик не представил.

Напротив, 27.01.2009 главным инженером ЗАО «Трест № 4» утвержден план мероприятий по устранению замечаний, отмеченных актом проверки ГУ ГСН и ГЭ Омской области от 19.01.2009 № 2/Т (т. 2 л.д. 60).

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что при проведении предъявленных в рамках настоящего спора строительно-монтажных работ истцом были допущены отдельные нарушения строительных норм и правил.

По правилам пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В связи с чем, основным вопросом, по которому возник спор между участниками настоящего процесса, является существенность выявленных недостатков, возможность их устранения, а также степень влияния указанных нарушений на потребительскую ценность выполненных истцом для ответчика работ.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Однако, не смотря на то, что судом первой инстанции (протокол судебного заседания от 13.08.2009) и судом апелляционной инстанции (протокол судебного заседания от 17.02.2010) сторонам предлагалось рассмотреть вопрос о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы, ходатайства о проведении данной экспертизы стороны ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не заявили.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Однако бремя доказывания наличия предусмотренных пунктом 6 статьи 753 ГК РФ обстоятельств, позволяющих заказчику отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ, и отсутствия потребительской ценности последних лежит на заказчике.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что отсутствие в материалах дела заключения судебной экспертизы не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся и дополнительно представленным доказательствам.  

Как указывалось выше, имеющиеся в материалах дела письма ГУ ОО «Омскоблстройзаказчик» от 17.01.2008 № 07-66, от 06.10.2008 № 08-2396, от 23.12.2008 № 05-34210, замечания по устранению брака в журнале производства работ (форма КС-6), акты проверки ГУ ГСН и ГЭ Омской области от 21.06.2007 № 17-Т и от 19.01.2009 № 2/Т не содержат достоверных выводов о том, что допущенные нарушения являются настолько существенными, что в полном объеме лишают выполненные работы потребительской ценности для ответчика.

Возражая против удовлетворения требований ЗАО «Трест № 4», Администрация представила в суд апелляционной инстанции заключение технического состояния коробки 33-х квартирного жилого дома от 24.02.2010.

Между тем, указанное заключение не в полной мере отвечает критерию достоверности доказательства (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Экспертиза проведена ответчиком без привлечения представителей истца, не содержит вывода о реальной стоимости фактически выполненных истцом работ, а также о затратах, необходимых для устранения выявленных нарушений. Кроме того, указанное экспертное заключение также не может однозначно свидетельствовать о том, что выявленные недоделки были предъявлены истцом к оплате ответчику в рамках настоящего спора. Так, стоимость работ, указанных в  акте формы КС-2 от 15.12.2008 № 1, истец ко взысканию с ответчика в настоящем деле не предъявил, как не предъявлена стоимость работ по устройству вентканалов и вентиляционных шахт, на которые имеется ссылка в представленном заключении.

Данное заключение составлено  начальником отдела архитектуры Тарского муниципального района Омской области Михеевым Е.М. и представляет собой мнение привлеченного ответчиком специалиста по результатам технического состояния спорного объекта.

Оснований считать, что при производстве обследования указанное лицо, являющееся муниципальным служащим, независимо, не находится в какой-либо зависимости от органа или лица, обратившегося к нему за составление экспертного заключения, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с чем, содержание экспертного заключения от 24.02.2010 оценивается судом апелляционной инстанции критически.

Как следует из заключения от 24.02.2010, по результатам обследования технического состояния коробки жилого дома в части объемов работ, зафиксированных в следующих односторонних актах о приемке выполненных работ формы КС-2: № 1 от 24.12.2007 на сумму 7 362 595 руб. (кирпичные стены, надземная часть) – непринятая часть включает в себя 10% второго этажа, 100% третьего этажа, 100% парапета; № 2 от 24.12.2007 на сумму 1 426 770 руб. (плиты перекрытия, перемычки) – прибл. 2/3 объемов третьего этажа; № 1 от 15.12.2008 на сумму (смета № 02-01-03, 02-01-04, 02-01-05 кирпичные стены) – данная форма дублирует объемы работ, оставшиеся непринятыми из формы КС-2 № 1 от 24.12.2007.

Однако при указании на имеющиеся в работах общие недостатки экспертом не установлены конкретные виды работ (с указанием позиций актов от 24.12.2007 № 1 и № 2), которые истец не выполнил или выполнил ненадлежащим образом.

В связи с чем, указанное заключение не является достоверным доказательством в подтверждение существенности недостатков выполненных работ.

Из заключения усматривается, что обнаруженные недостатки в большей части являются существенными и требуют значительных затрат для их устранения. Отдельные недостатки (отклонение керомзитобетонных перегородок от вертикали до 30 мм, превышение толщины горизонтальных швов, допустимой строительными нормами, неполное заполнение вертикальных и горизонтальных швов), по мнению эксперта, неустранимы без производства демонтажа.

Однако, ссылаясь на существенный характер недостатков выполненных истцом работ, сведений о демонтаже либо консервации объекта ответчики суду апелляционной инстанции не представили.

Напротив, в заседании суда апелляционной инстанции представители истца указали и ответчиками не опровергнуто, что строительно-монтажные работы на объекте продолжены с привлечением иных подрядных организаций.

Так, из представленных истцом фотоматериалов усматривается, что на момент рассмотрения настоящего спора на жилом доме установлены окна, частично уложены стропила крыши. При этом доказательств того, что иные подрядные организации производили демонтаж возведенных истцом стен и перекрытий либо перекладывали кирпичную кладку и (или) производили иные работы по замене возведенных истцом строительных конструкций, в материалы дела не представлено. 

Более того, как следует из отчета ООО «Центр качества строительства», не являющегося лицом, заинтересованным в исходе спора, по результатам оценки технического состояния конструкций 33-х квартирного жилого дома по ул. Кропотова в с. Седельниково Омской области от 05.03.2010, представленного суду апелляционной инстанции истцом, зафиксированные в процессе обследования дефекты практически не влияют на эксплуатационные свойства и надежность отдельных конструктивных элементов обследованного жилого дома. Несущая способность перемычек, уложенных «набок» и опорных участков из полистеролбетона обеспечены с запасом. Остальные дефекты, отмеченные в экспертном заключении от 24.02.2010, не снижают надежности здания в целом и устранимы в процессе завершения работ. Для дальнейшей безопасной эксплуатации жилого дома необходимо в ближайшее время завершить строительно-монтажные работы.

Следовательно, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что достоверных и объективных доказательств того, что работы не имеют потребительской ценности для заказчика Администрация Седельниковского муниципального района Омской области   в нарушение статьи 65 АПК РФ не представила.

По правилам пункта 2 статьи 754 ГК РФ подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

При таких обстоятельствах представленные в материалы дела  доказательства позволяют суду апелляционной инстанции прийти к выводу об обоснованности исковых требований ЗАО «Трест № 4» в сумме 5 297 750 руб.

Ответчик не представил суду доказательств, обосновывающих уважительность причин его отказа от подписания актов о приёмке выполненных истцом работ от 24.12.2007.

Довод ответчика о выполнении истцом указанных работ не в рамках муниципального контракта от 27.08.2007 № 34-2007, а по договору подряда от 20.06.2007 не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в договоре подряда сторонами не указан предмет договора (перечень и объем подлежащих выполнению работ), в связи с чем сопоставить виды работ по указанным договорам не представляется возможным. Кроме того, в  материалах дела отсутствуют доказательства оплаты ответчиком тех работ, которые могли быть выполнены во исполнение договора подряда.

В отсутствие соответствующих доказательство оснований считать, что спорные работы истцом предъявлялись к оплате дважды, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Следовательно, истец выполнил работы, указанные им в актах о приёмке выполненных работ за указанный период, и ответчик обязан оплатить выполненные истцом работы в заявленной ЗАО «Трест № 4» сумме.

Последствия нарушений условий по качеству, которые не относятся к существенным в том смысле, который им придается пунктом 6 статьи 753 ГК РФ, установлены статьей 723 ГК РФ, согласно которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

С соответствующим требованием в суд о безвозмездном устранении недостатков, возмещении расходов на их устранение Администрация не обращалась.

В рамках настоящего спора заявления о соразмерном уменьшении цены предъявленной ко взысканию стоимости строительно-монтажных работ ответчики не сделали. Возможность такого уменьшения в рамках настоящего дела ответчик предоставлением надлежащих доказательств не обосновал.

В целях соразмерного уменьшения стоимости строительных работ расчет, произведенный ГУ ОО «Омскоблстройзаказчик» в приложении к письму от 17.01.2008 № 07-66, по которому заказчиком сняты объемы работ, предъявленные к оплате по актам от 24.12.2007 № 1-4, на общую сумму - 437 813 руб. (т. 1 л.д. 93), не принимается во внимание судом апелляционной инстанции по причинам, изложенным выше.

Также не принимается во внимание приложение № 1 к акту обследования от 25.08.2009, согласно которому, по данным заказчика, стоимость работ, выполненных с браком, составила 4 594 966 руб. (т. 2 л.д. 80-81).

Работы,