Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2010 по делу n А46-14517/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

на рассмотрение фактически выполненные объемы работ по объекту «33-х квартирный жилой дом по ул. Кропотова, с. Седельниково» с приложением форм КС-2 и КС-3 на сумму 10 560 950 руб. (т. 1 л.д. 38).

Акты формы КС-2 и справку формы КС-3 ответчик не подписал.

Письмом от 17.01.2008 № 07-66 ГУ ОО «Омскоблстройзаказчик» направило ЗАО «Трест № 4» замечания по качеству предъявленных к приемке работ (т. 1 л.д. 92-93). Наличием указанных замечаний в письмах от 06.10.2008 № 08-2396, от 23.12.2008 № 05-34210 третье лицо мотивировало отказ от подписания актов формы КС-2 от 24.12.2007.

Поскольку до подписания дополнительного соглашения от 26.03.2008 № 04-2008 обязанности заказчика по муниципальному контракту от 27.08.2007 № 34-2007 были возложены на ГУ ОО «Омскоблстройзаказчик» предъявления выполненных истцом работ к приемке Администрации Седельниковского муниципального района Омской области (муниципальному заказчику) по условиям муниципального контракта (раздел 7), как ошибочно полагает ответчик, не требовалось.     

Направление истцом ГУ ОО «Омскоблстройзаказчик» для подписания актов формы КС-2 от 24.12.2007 и совершение последним действий по приемке выполненных работ, предъявленных по указанным актам, свидетельствует о том, что спорные работы подрядчик представил заказчику с соблюдением установленного порядка.

Однако в рамках настоящего дела ответчиком отказ от приемки и оплаты именно тех работ, предъявленных по односторонним актам формы КС-2, которые выполнены с ненадлежащим качеством, не доказан.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В подтверждение некачественного выполнения истцом работ ответчик ссылается на письма ГУ ОО «Омскоблстройзаказчик» от 17.01.2008 № 07-66, от 06.10.2008 № 08-2396, от 23.12.2008 № 05-34210, замечания по устранению брака в журнале производства работ (форма КС-6), акт проверки ГУ ГСН и ГЭ от 21.06.2007 № 17-Т и от 19.01.2009 № 2/Т.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Как следует из замечаний, изложенных в приложении к письму ГУ ОО «Омскоблстройзаказчик» от 17.01.2008 № 07-66, по объекту «33-х квартирный жилой дом по ул. Кропотова, р.п. Седельниково» заказчиком сняты объемы работ, предъявленные к оплате по актам от 24.12.2007 № 1-4, на общую сумму - 437 813 руб. (т. 1 л.д. 93).

Однако указания на конкретные виды работ, выполненные с недостатками, перечень и объем последних названные замечания не содержат.

Кроме того, указанное письмо составлено ГУ ОО «Омскоблстройзаказчик» в одностороннем порядке, без привлечения ЗАО «Трест № 4» к участию в обследовании объекта, а потому не отвечает критерию достоверности доказательства.

Наличие замечаний по качеству выполненных работ в общем журнале работ по объекту (форма КС-6), как ошибочно полагает Администрация, не освобождает заказчика от надлежащего оформления обнаруженных недостатков при приемке  спорных работ.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами в рамках настоящего спора истцом предъявлены строительно-монтажные работы, выполненные на третьем этаже и на чердаке.

Работы по предыдущим строительным циклам выполнялись также истцом на основании иных договоров с ответчиком.

Из общего журнала работ по строительству объекта: с. Седельниково, 33 кв/ж.дом по ул. Кропотова (форма КС-6), усматривается, что работы по строительству третьего этажа жилого дома  начаты 18.06.2007.

В период выполнения указанных работ уполномоченным представителем заказчика предъявлялись замечания по их выполнению 21.06.2007, 05.07.2007, 19.07.2007, 02.08.2007, 27.08.2007, 06.09.2007.

 Между тем, замечания от 21.06.2007 по результатам проверки качества строительства объекта не могут быть расценены судом апелляционной инстанции в качестве относящихся к спорным работам, поскольку за период времени с момента начала выполнения работ по устройству 3 этажа (18.06.2007) и до предъявления указанных замечаний сделать вывод о качестве работ по строительству 3 этажа было объективно невозможно. Суд апелляционной инстанции считает, что 21.06.2007 заказчиком предъявлены замечания по ранее выполненным объемам работ.

 Замечания от 05.07.2007 и от 19.07.2007 не содержат указания на конкретные недостатки по качеству выполняемых работ, представляя собой требования к подрядчику о совершении определенных действий - журнал производства работ вести регулярно, работы выполнять согласно проекту и прекратить использование некачественного кирпича (без указания видов и объема работ, выполненных с нарушением проекта и требований к качеству строительных материалов), представить паспорта и сертификаты на материалы. Замечания от 05.07.2007 по устройству лестницы к числу спорных работ не относятся.

Замечания от 02.08.2007 и от 27.08.2007 по отклонению от вертикали при возведении внутренних перегородок третьего этажа, недостаткам при устройстве плит перекрытия 3 этажа, нарушению технологии кирпичной кладки не конкретизированы указанием на объем ненадлежащим образом выполненных работ.

06.09.2007 заказчик предложил подрядчику устранить ранее указанные замечания.

При этом, исходя из характера перечисленных в общем журнале работ замечаний, оснований считать такие замечания неустранимыми и существенными у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Каких-либо иных замечаний по качеству работ в общем журнале работ не зафиксировано.

Из акта проверки ГУ ГСН и ГЭ Омской области от 21.06.2007 № 17-Т, при проведении которой присутствовали представители ГУ ОО «Омскоблстройзаказчик» и ЗАО «Трест № 4» (т. 2 л.д. 41) усматривается, что на момент проведения проверки выполнены работы по кладке стен 2 этажа, монтаж плит перекрытия 2 этажа, начата кладка стен 3 этажа, что не позволяет отнести нарушения, выявленные в ходе указанной проверки, к работам, предъявленным по актам формы КС-2 от 24.12.2007 в настоящем деле (3 этаж и чердак).

Как следует из односторонних актов выполненных работ формы КС-2 от 24.12.2007, предъявленные к оплате работы выполнялись по декабрь 2007 года, вследствие чего у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать, что указанные в акте от 21.06.2007 № 17-Т недостатки не были устранены истцом в ходе проведения и (или) при завершении спорных работ.

По результатам проведенной ГУ ГСН и ГЭ Омской области 19.01.2009  проверки, оформленным актом проверки от 19.01.2009 № 2/Т, при строительстве объекта «33 квартирный жилой дом по ул. Кропотова, с. Седельниково» выявлены следующие нарушения: замена дверных перемычек 2 ПБ-13-1п на перемычку 3ПБ-16-37п (перемычки уложены горизонтально) над входными дверями в квартиры – нарушение требований проекта 7525-АС; отклонение керамзитобетонных перегородок от вертикали на 20-30 мм в 7 комнатах (4,12.13,16,17,23) – нарушение требований СНиП 3.03.01-87г. табл. 34 «Несущие и ограждающие конструкции»; толщина горизонтальных швов до 20 мм при кладке перегородок из керамзитобетона и кирпича и в отдельных местах при кладке наружных и внутренних стен с внутренней стороны – нарушение требований СНиП 3.03.01-87г. п. 7.6; неполное заполнение вертикальных швов при кладке перегородок из керамзитобетона и кирпича и в отдельных местах при кладке наружных и внутренних стен с внутренней стороны -  нарушение требований СНиП 3.03.01-87г. п. 7.20; разность отметок лицевых поверхностей двух смежных плит перекрытий со стороны потолка в шве достигает от 20-30 мм в 9 плитах перекрытия -  нарушение требований табл. 12 СНиП 3.03.01-87г.

От подписания акта проверки от 19.01.2009 № 2/Т представитель генподрядчика ЗАО «Трест № 4» Лапшин В.Н. отказался.

Между тем, данный акт, как ошибочно полагает ответчик, не является безусловным доказательством недостатков тех работ, которые предъявлены истцом по актам формы КС-2 от 24.12.2007.

Во-первых, как следует из текста акта, проверка 19.01.2009 проводилась по соблюдению технических норм и правил при строительстве всего жилого дома, включая 1 и 2 этажи, где ранее выявлялись нарушения, но строительство которых не входит в предмет исследования по настоящему спору. Во-вторых, после фактического окончания работ истцом (сентябрь 2007 года) и проведением названного обследования (январь 2009 года) прошло значительное количество времени, в течение которого незавершенный строительством жилой дом в отсутствие крыши подвергался внешнему воздействию, что не могло не повлиять на техническое состояние возведенных конструкций. В-третьих, в акте не содержится выводов о невозможности устранения указанных недостатков, об их существенности, в том числе с точки зрения дальнейшего использования их результатов.

По этим же причинам не принимается во внимание акт обследования технического состояния коробки жилого дома от 25.08.2009, которым установлено, что замечания ГУ ГСН И ГЭ Омской области  от 19.01.2009 не устранены.

Акт обследования от 25.08.2009, согласно которому проектный напуск ж/бетонных фундаментом 40 мм фактически выполнен от 100 мм до 140 мм, что не соответствует проектно-сметной документации, составлен представителями Администрации в одностороннем порядке (т. 2 л.д. 61). Кроме того, работы по устройству фундамента также не входят в объемы работ, предъявленные в рамках настоящего спора.

В письмах от 06.10.2008 № 08-2396, от 23.12.2008 № 05-34210 ГУ ОО «Омскоблстройзаказчик», ссылаясь на ранее направленные замечания и предписания ГУ ГСН и ГЭ Омской области, повторно сообщает о непринятии направленных истцом актов о приемке выполненных работ формы КС-2.

В письмах указано, что акты формы КС-2 и КС-3 не принимаются к рассмотрению и возвращаются из-за следующих замечаний и брака, допущенного в процессе работы: кирпичная кладка наружных и внутренних стен выполнена с отклонениями от вертикали сверх допустимых норм, не закончена кирпичная кладка вентиляционных шахт, плиты перекрытия и покрытия смонтированы с недопустимыми перепадами по плоскости потолка до 30 мм, межквартирные перемычки на дверных проемах смонтированы не проектные, оконные и дверные балконные проемы заужены от проектных размеров до 10 см.

Каких-либо конкретных недостатков выполненных истцом работ, касающихся объема некачественных работ, их стоимости, письма от 06.10.2008 № 08-2396, от 23.12.2008 № 05-34210 не содержат, как не содержат и приглашения истца принять участия в освидетельствовании выявленных недостатков.

В связи с чем надлежащими доказательствами факта некачественного выполнения, в том числе в объеме, указанном в приложении к письму ГУ ОО «Омскоблстройзаказчик» от 17.01.2008 № 07-66, письма от 06.10.2008 № 08-2396, от 23.12.2008 № 05-34210 не являются.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что истец частично  признал отдельные нарушения при проведении строительно-монтажных работ, однако считает их незначительными и не превышающими предельно допустимые отклонения.

Так, после получения от ответчика замечаний от 17.01.2008 № 07-66 ЗАО «Трест № 4» организовало комиссию из заинтересованных сторон по их рассмотрению, о чем сообщило ГУ ОО «Омскоблстройзаказчик» письмом от 18.02.2008 № 02/96.

В ходе проверки от 25.01.2008, проведенной комиссией в составе представителей отдела строительства и архитектуры администрации Седельниковского муниципального района, ЗАО «Трест № 4» и ГУ ОО «Омскоблстройзаказчик», выявлено отклонение возведенных конструкций в пределах допустимых.

 Более того, из акта технического состояния незавершенного строительством объекта «33-х квартирный жилой дом по ул. Кропотов в р.ц. Седельниково», утвержденного главой Администрации Седельниковского муниципального района и ЗАО «Трест № 4» 23.06.2008 усматривается, что по состоянию на 23.06.2008 земляные работы по устройству котлована под здание, свайные фундаменты, монолитные ростверки, сборные фундаменты стен подвала и кирпичная кладка стен подвала, горизонтальная и вертикальная гидроизоляция, перекрытие подвала ж/б плитами, кирпичная кладка стен и перегородок первого-третьего этажей, перекрытий первого-третьего этажей, монтаж лестничных маршей до второго этажа включительно, кирпичная кладка парапета и брандмауэрных перегородок выполнены на 100%.

Как следует из акта осмотра 33-х квартирного жилого дома по ул. Кропотова, № 35 в с. Седельниково от 08.10.2008, комиссия в составе начальника отдела строительства и архитектуры администрации Седельниковского муниципального района Соломина Н.А., главного специалиста ГУ ОО «Омскоблстройзаказчик» Гаврина С.М., вед.специалиста ГУ ГСН И ГЭ Демина П.Д., зам.ген.директора ЗАО «Трест № 4» Низкошапко В.И., зам.главного инженера ЗАО «Трест № 4» Лапшина В.Н., строительно-монтажные работы на объекте не ведутся с 15.09.2007 из-за отсутствия финансирования, состояние здания удовлетворительное.

Актом установлено, что ранее указанные актом ГАСН от 21.06.2007 недостатки являются незначительными (пункт 3),  отклонения от вертикали кирпичных и керамзитобетонных перегородок при инструментарной проверке не превышает допустимых (пункт 4).

При этом несогласие представителя третьего лица с актом по пункту 4, о чем данным лицом составлена соответствующая отметка на акте, не лишает указанный акт доказательственной силы в отсутствие достоверных и достаточных доказательств того, что вследствие данных недостатков нарушена несущая способность здания и прочность возведенной конструкции.

Доводы Администрации Седельниковского муниципального района Омской области о подписании актов от 25.01.2008 и от 08.10.2008 от имени заказчика неуполномоченным  лицом опровергаются материалами дела.

В силу пункта 1 статьи 53 ГК РФ и пункта 5 статьи 185 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами, или через представителей, действующих на основании доверенностей, выданных названными органами.

Суд апелляционной инстанции считает, что, проявив должную степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась исходя из