Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2010 по делу n А75-8310/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

услуг электросвязи (л.д. 69 – 76, т.1). Стороны предоставляют в пользование друг другу сетевые ресурсы согласно Приложению №1.

Согласно указанному приложению монтированная емкость: 1000 номеров, план нумерации АБС ав= (34671) 99000 – 99999 (л.д. 77, т.1). В соответствии с приложением №4 к договору (расчеты) стоимость за междугородные и международные телефонные разговоры определяется по действующим тарифам ОАО «Уралсвязьинформ».

На основании лицензии № 26926 Государственное учреждение Ханты-мансийского автономного округа «Окружная телерадиокомпания «Югра» имеет право в период с 29.05.2004 до 29.05.2013 предоставлять услуги местной телефонной связи.

При этом присоединение сети связи лицензиата к сети связи общего пользования Российской Федерации осуществляется на уровне местной телефонной сети согласно техническим условиями выдаваемым ОАО «Уралсвязьинформ».

Услуги междугородней и международной телефонной связи абонентам ответчика предоставляло ОАО «Уралсвязьинформ».

Согласно подпункту 12 статьи 5 Федерального закона «Об автономных учреждениях» созданное путем изменения типа существующего государственного или муниципального учреждения автономное учреждение вправе осуществлять предусмотренные его уставом виды деятельности на основании лицензии, а также свидетельства о государственной аккредитации, иных разрешительных документов, выданных соответствующему государственному или муниципальному учреждению, до окончания срока действия таких документов. При этом не требуется переоформления документов, подтверждающих наличие лицензий, в соответствии со статьей 11 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и переоформления иных разрешительных документов.

Таким образом, ответчик имеет лицензию на предоставление услуг местной телефонной связи, является оператором местной телефонной связи и заключает с третьим лицами договоры на оказание услуг электросвязи.

Указанное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела договорами на оказание услуг электросвязи с третьими лицами и детализацией услуг междугородней связи по каждому из этих договоров (л.д. 137 – 148, т. 2, л.д. 1 – 150, т.3, л.д. 1- 152, т.4).

Заключенные между ответчиком и третьими лицами договоры на оказание услуг электросвязи содержат условие о том, что третьи лица могут самостоятельно получать междугородные и международные услуги связи путем свободного доступа к междугородним сетям через код «8» (пункт 6.3 или 7.3 (в зависимости от редакции) договоров).

Согласно пунктам 1, 2 и 9 «Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 26926» ответчик должен предоставлять услуги на территории Ханты - Мансийского автономного округа любому лицу, которое в них нуждается (при наличии технических возможностей), а также предоставлять пользователям своей сети доступ к услугам междугородной и международной телефонной связи, сети связи общего пользования.

Кроме того, ответчик, как оператор связи, имеет технические и профессиональные ресурсы для отслеживания информации об объёме услуг связи, полученных абонентами своей местной сети, и может составить альтернативную детализацию услуг связи.

Как пояснил суду апелляционной инстанции представитель ответчика и следует из материалов дела, установленная у ответчика с 1996 года биллинговая система, которая фиксирует все произведенные абонентами ответчика звонки, включая междугородние и международные, не может автоматически передавать оператору международной и междугородной связи номера абонентов, которые подключались к указанным сетям и получили названные услуги.

В связи с чем, взаимоотношения с оператором международной и междугородной связи, ранее оказывавшим данные услуги (ОАО «Уралсвязьинформ»), заключались в передаче АУ «ОТРК «Югра» информации о совершенных абонентами подключениях к сетям междугородней и международной связи посредством электронной почты, в то время как автоматически у оператора, оказывавшего эти услуги определялся лишь один номер - 3467199000.

После прекращения ОАО «Уралсвязьинформ» оказания услуг международной и междугородней связи договор от 24.09.2004 № 1105/09 прекращен либо расторгнут не был.

О передаче функций по оказанию рассматриваемых услуг к ОАО «Ростелеком» ни третье лицо, ни истец АУ «ОТРК «Югра» не уведомили.

Соответствующий договор между АУ «ОТРК «Югра» и ОАО «Ростелеком» заключен не был.

Однако указанные обстоятельства, включая тот факт, что оборудование истца фиксирует лишь один номер из всего диапазона выделенных ответчику телефонных номеров, не могут свидетельствовать о том, что АУ «ОТРК «Югра», являющееся оператором местной связи, получило весь объем предъявленных ОАО «Ростелеком» услуг международной и междугородной связи.

В предоставленных ответчиком детализациях услуг междугородной связи (по договорам заключенным между ответчиком и иными лицами) имеются сведения о получении иными лицами услуг связи, том числе и тех, которые по предоставленным истцом детализациям услуг междугородной связи, получил ответчик.

Следовательно, в рассматриваемом случае АУ «ОТРК «Югра», с одной стороны, выступает абонентом ОАО «Ростелеком» в отношении услуг междугородной и международной связи, полученных непосредственно ответчиком, а с другой, оказывая иным лицам услуги местной связи, не является участником отношений, в рамках которых указанные лица получают услуги междугородной и международной связи от иных операторов.

Обязанность по оплате услуг междугородной и международной телефонной связи, оказанных истцом иным лицам, на ответчика возложена быть не может.

Согласно пункту 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 «Об утверждении Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной связи» «абонент» - пользователь услугами телефонной связи, с которым заключен договор об оказании услуг телефонной связи при выделении для этих целей абонентского номера; «междугородное телефонное соединение» - телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи и размещенным в пределах территории различных субъектов Российской Федерации, или телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи в пределах территории одного субъекта Российской Федерации, и пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети подвижной связи, когда соответствующему абоненту этой сети подвижной связи выделен абонентский номер, входящий в ресурс географически не определяемой зоны нумерации, закрепленный за другим субъектом Российской Федерации; «международное телефонное соединение» - телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, когда одно пользовательское (оконечное) оборудование подключено к сети местной телефонной связи и размещено в пределах территории Российской Федерации, а другое пользовательское (оконечное) оборудование размещено за пределами территории Российской Федерации, или телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи в пределах территории Российской Федерации, и пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети подвижной связи, когда соответствующему абоненту этой сети подвижной связи выделен абонентский номер, не входящий в ресурс нумерации, закрепленный за Российской Федерацией.

С 01.01.2006 введены в действие Правила Присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (далее - Правила присоединения сетей), утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 № 161.

Пунктами 7, 8 Правил присоединения сетей под присоединением сетей электросвязи понимается установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями минуя другие сети связи. Присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

Особенностью рассматриваемых правоотношений является то, что и истец, и ответчик являются операторами сетей связи, взаимоотношения которых должны регулироваться договором о присоединении сетей электросвязи, а не договором оказания услуг.

Поскольку ответчик не является абонентом ОАО «Ростелеком» в отношении всех телефонных номеров, используемых абонентами ответчика, по которым осуществляется оказание услуг междугородной и международной телефонной связи, суд апелляционной инстанции факт предоставления ответчику услуг по международному и междугородному телефонному соединению на взыскиваемую истцом сумму считает недоказанным.

В отсутствие заключенного договора присоединения сетей электросвязи предъявление ответчику требований об оплате всех услуг междугородной и международной связи, полученных абонентом последнего является неправомерным.

Довод истца о том, что согласно Правилам оказания услуг связи именно абонент    является обязанным    лицом по оплате    оказанных услуг, а фактическая возможность         пользования       услугами   связи   другими   лицами       посредством пользовательского оборудования идентифицированного с помощью АОН 99000 не устраняет обязанности абонента оплачивать услуги, оказанные ответчику с использованием АОН 99000, обоснованно не принят во внимание судом первой инстанции и не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Анализ детализации телефонных соединений с телефонного номера 3467199000 свидетельствует о наличии противоречий в подсчете времени переговоров.

Так например, 12.01.2007 в 22:05:44 с телефонного номера 3467199000 совершен звонок по телефонному номеру 9882434104 Краснодарского края продолжительностью 18 минут, а в 22:09:39 – по телефонному номеру 8214567195 в Республику Коми продолжительностью 1 минута; 04.12.2007 в 17:17:28 с указанного номера совершен звонок по телефонному номеру 3452720438 Тюменской области продолжительностью 11 минут, а в 17:17:41 – по телефонному номеру 9225609584 Курганской области продолжительностью 1 минута и так далее.

Истец не доказал судам первой и апелляционной инстанции техническую возможность одновременного осуществления междугородних телефонных переговоров с телефонного номера 3467199000 по различным направлениям, обосновывая это наличием у абонента на данном номере мини-АТС либо иного специального оборудования.

Однако ответчик и сам факт установки мини-АТС, и техническую возможность одновременного совершения с одного телефонного номера нескольких междугородних звонков отрицал.

Как правильно указал суд первой инстанции, согласно представленной истцом детализации ежемесячно ответчику предъявляется большой объем услуг связи (от 5 644 до 11 803 минут в месяц и от 1 666 вызовов до 2 206 вызовов в месяц) (л.д. 90), который один пользователь с трудом может получить по одному телефонному номеру.

Вместе с тем, ответчик в составленной им самостоятельно детализации признает получение им как абонентом с телефонным номером 3467199000 в период с 01.07.2007 по 31.12.2008 услуг связи на общую сумму 57 837 рублей 72 копейки (без учета налога на добавленную стоимость), что с учетом 18 % налога на добавленную стоимость составляет 68 248 рублей 51 копейка.

То обстоятельство, что представленный ответчиком контррасчет стоимости оказанных услуг составлен по данным оборудования, срок действия сертификата на которое истек, не свидетельствует о безусловном установлении обстоятельств настоящего спора на основе представленных истцом  документом, анализ которых не позволяет считать их допустимыми и достоверными доказательствами по делу.

Отсутствие действующих сертификатов на оборудование является основанием для критической оценки детализации телефонных переговоров, представленной в качестве единственного и достаточного доказательства фактического оказания услуг связи в обоснование требования об оплате таких услуг.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае истечение сроков действия сертификатов не  исключает возможности оценки полученных с применением такого оборудования детализаций в обоснование возражений на требование о взыскании стоимости услуги связи и представления объема услуг связи, оказанных иным лицам, а не ответчику.

В свою очередь, настаивая на том, что услуги в период с сентября 2007 года по 31 декабря 2008 года на сумму 1 298 080 руб. 39 коп. оказаны именно ответчику, а не абонентам последнего, истец не представил доказательств того, что оказанные абонентам ответчика услуги международной и междугородней связи учитывалась и предъявлялись к оплате в спорный период отдельно.

Доказательств оплаты со стороны абонентов ответчика услуг международной и междугородной связи ОАО «Ростелеком» в материалы дела также не представило.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ).

Ссылаясь на неправомерное рассмотрение настоящего дела судом первой инстанции по тем доказательствам, которые были представлены ответчиком, в свою очередь каких-либо надлежащих доказательств в обоснование исковых требований ОАО «Ростелеком» суду апелляционной инстанции не представило.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает с неосуществлением лицом, участвующим в деле своих процессуальных прав (часть 2 статьи 41, статья 65 АПК РФ), для ОАО «Ростелеком» следуют в виде рассмотрения обжалуемого судебного акта на основании представленных в материалы дела доказательств.

В то время как представленные истцом доказательства не свидетельствует о правомерности удовлетворения исковых требований ОАО «Ростелеком» в заявленном размере.

Вопреки доводам истца, то обстоятельство, что факт оказания услуг ответчику и их объем подтверждаются показаниями оборудования связи, которые в соответствии с пунктом 2 статьи 54 Федерального закона «О связи», являются основанием для осуществления расчетов за услуги, при недоказанности факта оказания услуг именно ответчику, не влечет безусловную обязанность по оплате  не оказанных ему услуг.

При