Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 по делу n А46-17749/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

В соответствии с пунктом 16 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» пункт 5 статьи 101.2 НК РФ применяется к правоотношениям, возникающим с 01.01.2009.

Таким образом, после 01.01.2009 налогоплательщик не может обжаловать решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в судебном порядке, минуя процедуру его обжалования в вышестоящем налоговом органе.

Толкование пункта 5 статьи 101.2 НК РФ свидетельствует о том, что содержащееся в нем  предписание регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленного в статье 4 АПК РФ, в частности, предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящем налоговом органе.

Статья 140 НК РФ закрепляет, что по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение налогового органа вышестоящий налоговый орган вправе: оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения; отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение; отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

Из положений данной нормы усматривается, что решение принимается по итогам рассмотрения жалобы, тем самым, ограничивая вышестоящий налоговый орган (вышестоящее должностное лицо) пределами (предметом) такой жалобы.

   Рассмотрение жалоб в порядке статьи 140 НК РФ, являясь формой обеспечения защиты и гарантий соблюдения прав налогоплательщиков, затрагивает права и законные интересы налогоплательщика в случае, если по своему содержанию решение вышестоящего налогового органа дает право предъявления к нему каких-либо требований.

Налогоплательщик самостоятельно определяет, в каком объеме и порядке он будет обжаловать ненормативный правовой акт, а также предмет и основания жалобы.

Как следу­ет из приведенных норм, целью установления досудебного порядка в рассматриваемом случае, является возможность досудебного урегулирования спора между налогоплательщиком и налоговым органом относительно законности принятого послед­ним решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонаруше­ния.

Из материалов дела следует, что ООО «Омсклитпром» обратилось в УФНС России по Омской области с апелляционной жалобой на решение ИФНС России №1 по ЦАО г.Омска, в которой просило признать обоснованными заявленные ООО «Омсклитпром» по контрагентам ООО «Сибоптторг» и ООО «СпецКомплект» налоговые вычеты по НДС и расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль (том 2, л.д.59-68).

Именно данные доводы и были оценены УФНС России по Омской области при рассмотрении апелляционной жалобы ООО «Омсклитпром».

Вместе с тем, каких-либо возражений относительно не­правомерности исключения из состава расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, затрат в размере 58 612 руб.12 коп. по изложенному в оспариваемом решении основанию ООО «Омсклитпром» заявлено не было, в  связи с чем вышестоящим налоговым органом при рас­смотрении жалобы указанные обстоятельства не оценивались.

Суд апелляционной инстанции, исходя из буквального истолкования положений приведенного пункта 5 статьи 101.2 НК РФ о том, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе, а также исходя из смыслового истолкования этих положений в совокупности и взаимосвязи с другими приведенными выше нормами, находит, что обращение в вышестоящий налоговый орган в форме апелляционной жалобы, в котором решение нижестоящего налогового органа по эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль в сумме 14 068 руб., соответствующих пени, штрафа по существу не оспаривалось, и вынесение по результатам такого обращения вышестоящим налоговым органом акта в форме решения по апелляционной жалобе, не является досудебным урегулированием спора по указанному эпизоду, то есть досудебный порядок урегулирования спора, установленный пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ, в данном случае не соблюден.         

При смысловом истолковании приведенной нормы суд апелляционной инстанции приходит к выводу об очевидной направленности воли законодателя на возможность оценки обжалуемого на­логоплательщиком решения налогового органа судом лишь после оценки этого решения вышестоящим налоговым органом, в противном случае положения пункта 5 статьи 101.2 НК РФ теряют всякий смысл, поскольку при ином истолковании допускают оценку реше­ния налогового органа судом фактически минуя стадию апелляционного рассмотрения, как в данном случае.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Учитывая, что ООО «Омсклитпром» не представило доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора по эпизоду, связанному с доначислением доначислением налога на прибыль в сумме 14 068 руб., соответствующих пени, штрафа, то суду первой инстанции следовало оставить без рассмотрения требования общества в указанной части.

Поскольку, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о соблюдении налогоплательщиком досудебного порядка в части рассматриваемого эпизода, что привело к нарушению норм процессуального права, то суд апелляционной инстанции отменяет обжалуемый судебный акт в данной части и оставляет заявленные ООО «Омсклитпром» требования без рассмотрения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 02.12.2009 по делу №А46-17749/2009 отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Центральному административному округу г.Омска №13-17/11497 ДСП от 25.06.2009 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, изложенное с учетом изменений, внесенных решением №16-17/11226 по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Омсклитпром», вынесенного Управлением Федеральной налоговой службы России по Омской области 11.08.2009, в части взыскания:

- штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ (в т.ч.: за неполную уплату налога на прибыль (ФБ) в размере 177721 руб., за неполную уплату налога на прибыль (субъект РФ) в размере  478482 руб.; за неполную уплату НДС в размере 406036 руб.);

- пени по налогу на прибыль  в сумме 928717 руб., по НДС в сумме 621362 рублей;

- 5 311 196 рублей недоимки (в т.ч.: 888 608 рублей налога на прибыль (ФБ РФ), 2 392 409 рублей налога на прибыль (субъект РФ), 2 030 179 рублей НДС).

Принять в указанной части по делу новый судебный акт:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Омсклитпром» о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Центральному административному округу г.Омска №13-17/11497 ДСП от 25.06.2009 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, изложенное с учетом изменений, внесенных решением №16-17/11226 по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Омсклитпром», вынесенного Управлением Федеральной налоговой службы России по Омской области 11.08.2009, в части взыскания налога на прибыль в размере 14 068 руб., соответствующих пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, оставить без рассмотре­ния.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

В связи с изложенным, резолютивную часть Решения Арбитражного суда Омской области от 02.12.2009 по делу №А46-17749/2009 изложить в следующей редакции:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Омсклитпром» о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Центральному административному округу г.Омска №13-17/11497 ДСП от 25.06.2009 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, изложенное с учетом изменений, внесенных решением №16-17/11226 по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Омсклитпром», вынесенного Управлением Федеральной налоговой службы России по Омской области 11.08.2009 в части взыскания налога на прибыль в сумме размере 14 068 руб., соответствующих пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, оставить без рассмотре­ния.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер

О.Ю. Рыжиков