Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 по делу n А46-17749/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

экспертом документов для почерковедческого исследования от указанного оперуполномоченного в полной мере соответствуют положения статьи 95 НК РФ.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Исходя из изложенного, справка почерковедческого исследования, являясь по смыслу статьи 75 АПК РФ, письменным доказательством, в соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ может быть представлена суду налоговым органом в качестве доказательства по делу.

Вышеизложенное, по убеждению суда апелляционной инстанции, также свидетельствует о необоснованности довода налогоплательщика о том, что показания Лобачева Д.В., полученные ИФНС России №1 по ЦАО г.Омска от СУ УВД Омской области не в рамках проверки ООО «Омсклитпром», не могут быть признаны доказательствами по настоящему делу, поскольку согласно пункту 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, а также осуществляют обмен другой необходимой информации в целях исполнения возложенных на них задач.

Исходя из изложенного, объяснения лиц, полученные сотрудниками другого подразделения налоговых органов, в соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ также могут быть представлены суду налоговым органом в качестве доказательства по делу.

Кроме того, по убеждению суда апелляционной инстанции, несостоятелен вывод суда первой инстанции о необъективности представленных налоговым органом почерковедческих исследований, поскольку в примечании к справке экспертом указано, что вывод относительно подписей в ксерокопиях представленных документов, дан в отношении их изображений, а не оригиналов, т.к. не установлена и не исключена  возможность применения технических средств и приемов при исполнении данных подписей, а так же монтажа реквизитов документов.

Как следует из материалов дела, вышеприведенное примечание эксперта содержится в справке №10/590 от 20.04.2009 (том 2, л.д.92), в которой экспертом сделан вывод о том, что подпись от имени Лобачева Д.В. в копии счета-фактуры №99 от 28.09.2007 выполнена не Лобачевым Д.В., а иным лицом.

Однако, счет-фактура №99 от 28.09.2007, равно как и  справка №10/590 от 20.04.2009 не были положены в основу вынесенного Инспекцией решения, в связи с чем вероятностный характер вывода эксперта, в данном случае, не имеет правового значения для правильности разрешения рассматриваемого спора и не может влиять на законность принятого решения.

Не может служить основанием для признания правомерной позиции налогоплательщика и довод ООО «Омсклитпром» о том, что  недобросовестность контрагентов Общества не влияет на право налогоплательщика на уменьшение налогооблагаемой базы на вычеты и расходы, а также, что у налогоплательщика отсутствует законодательно установленная обязанность по установлению правоспособности контрагента при заключении с ним сделок,  поскольку, как указывалось выше, предъявляемые в  подтверждение обоснованности заявленных вычетов и правомерности учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль   затрат,  документы должны содержать достоверную информацию и подтверждать реальность произведенных  хозяйственных операций.

По мнению суда апелляционной инстанции, субъект предпринимательской деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов по договору и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

При этом, в нарушение положений, изложенных в статьях 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, ООО «Омсклитпром» не представило ни суду первой инстанции, ни в апелляционный суд доказательств проявления им должной внимательности и осмотрительности в выборе контрагентов при осуществлении предпринимательской деятельности, в том числе установило личность руководителя ООО «СпецКомплект».

Таким образом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов иди иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Также, Восьмой арбитражный апелляционный суд находит ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией в ходе проверки допущены существенные нарушения процедуры принятия решения, а именно: невручение обществу акта выездной налоговой проверки со всеми приложениями, явившиеся дополнительным основанием для признания недействительным обжалуемого решения налогового органа по данному эпизоду.

В соответствии с подпунктом 9 пункта 1 статьи 21 НК РФ, налогоплательщик имеет право получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов.

Статья 21 НК РФ также устанавливают право налогоплательщика на получение ответа на письменное обращение и бесплатной информации о порядке исчисления налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщика, право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов.

Однако это не возлагает автоматически на налоговые органы обязанности вручать налогоплательщику вместе с актом налоговой проверки копии всех материалов проверки.

Согласно пункту 5 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка.

Согласно подпункту 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте должны быть изложены документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки.

В соответствии с пунктом 4 статьи 100 НК РФ форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Приказом Федеральной налоговой службы России от 25.12.2006 №САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок, оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки, порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов, требований к составлению акта налоговой проверки" утверждено приложение N 6 "Требование к составлению акта налоговой проверки", согласно пункту 1.13 которого акт выездной налоговой проверки вручается лицу, в отношении которого проведена проверка, или его представителю с приложением ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений.

Таким образом, налоговое законодательство не содержит норм, обязывающих налоговые органы представлять (направлять иным способом) налогоплательщику материалы проверки, в том числе в качестве приложения к акту налоговой проверки, что согласуется с правовой позицией, изложенной в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2009 N ВАС-2199/09.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку в течение 10 дней со дня истечения срока для представления возражений. При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Таким образом обеспечивается возможность лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения и ознакомления со всеми материалами налоговой проверки.

В пункте 14 статьи 101 НК РФ установлено, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела, Инспекцией по результатам рассмотрения материалов проверки, в том числе акта от 29.04.2009 №13-17/7424 ДСП и возражений налогоплательщика (протокол рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки от 25.05.2009), налоговым органом было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 25.05.2009 №13-17/9293 и решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки №13-17/9294 от 25.05.2009.

Далее, 24.06.2009 налоговый орган рассмотрел материалы выездной налоговой проверки, в том числе, с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, в присутствии представителей налогоплательщика – руководителя ООО «Омсклитпром» Федорекно О.А. (протокол от 24.06.2009, том 3, л.д.124-126), и принял решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения №13-17/11497 ДСП.

При этом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что налогоплательщик при рассмотрении материалов проверки не был ознакомлен с какими-либо из них.

С учетом изложенного, материалами дела и установленными по нему в судебном порядке фактическими обстоятельствами не подтверждается нарушение существенных, прямо предусмотренных пунктом 14 статьи 101 НК РФ, условий процедуры рассмотрения материалов проверки, влекущих безусловную отмену (признание недействительным) оспариваемого решения по формальным (процедурным) основаниям, равно как и иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, приведшие или которые могли привести к принятию налоговым органом неправомерного решения.

Учитывая приведенные обстоятельства, Восьмой арбитражный суд приходит к выводу о несоответствии выводов суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом решении по рассмотренному эпизоду, обстоятельствам настоящего дела, в связи с чем обжалуемое решение суда первой инстанции по рассматриваемому эпизоду подлежит отмене, а апелляционная жалоба налогового органа - удовлетворению.

2.         По эпизоду, связанному с отсутствием документального подтверждения амортизации в размере 58 615 руб. 12 коп., что повлекло доначисление налога на прибыль в размере 14 068 руб., соответствующие пени, штраф.

Удовлетворяя требование налогоплательщика по данному эпизоду заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что Инспекцией был неверно произведен расчет суммы доначисленного налога, поскольку налоговым органом не был учтен коэффициент ускоренной амортизации.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что налогоплательщик в апелляционной жалобе, рас­смотренной УФНС России по Омской области, не заявлял возражений относительно не­правомерности доначисления налога на прибыль по данному эпизоду, в связи с чем обществом не соблюден досудебный порядок обжалования решения налогового органа (пункт 5 статьи 101.2 НК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по рассматриваемому эпизоду, суд апелляционной инстанции находит основания для отмены обжалуемого решения арбитражного суда, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 5  статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в ар­битражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интере­сов в порядке, установленном настоящим Кодексом; если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбит­ражного суда после соблюдения такого порядка.

В соответствии со статьей 137 НК РФ каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, если, по мнению этого лица, такие акты нарушают его права.

Статья 138 НК РФ, предусматривающая порядок обжалования, указывает, что акты налоговых органов могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

 В соответствии с указанной нормой права, регламентирующей порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке и в срок, предусмотренный статьями 139 - 141 Кодекса, с учетом положений, установленных настоящей статьей.

При этом пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ определено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения