Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2008 по делу n А46-2212/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

отмене, исходя из следующего.

В силу пункта 4 части  1 статьи  30.7 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении является существенное нарушение процессуальных требований, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как указано в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №  10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях  протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом и которое вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

Согласно части  3, 4, 5, 6 статьи 28.2 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении до вынесения постановления. Указанные лица вправе представить объяснения и заключения по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, и законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа данного лица от подписания протокола, в нем делается соответствующая запись. Копия протокола под расписку вручается лицу, в отношении которого он составлен, а также потерпевшему.

Указанные нормы права призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, предварительно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении само по себе является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку привлекаемое лицо в таком случае лишается предоставленных Кодексом гарантий защиты, в том числе, прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, представления возражений на протокол, права пользоваться юридической помощью защитника.

Согласно части 2 статьи 25.4 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях  законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 02.06.2004 № 10 (в редакции Постановления от 26.07.2007 N 46), в целях Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях).

 Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. Представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.06.2004 № 10 (в редакции Постановления от 26.07.2007 № 46), доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в материалах дела имеется копия Извещения от 24.12.2007 № 01-12-04/3738, согласно которому, Марковиченко В. В. (директор  ООО «Стройкомплекс») приглашался 26.12.2007 в 11 час. 00 мин. в  Управление для составления протокола об административном  правонарушении, предусмотренном статьей  9.4 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, при этом, данное извещение  25.12.2007 вручено Драновой (согласно имеющееся отметке на Извещении).

Учитывая разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, апелляционный суд считает, что извещение  Драновой о рассмотрении дела об административном правонарушении, возбужденного в отношении ООО «Стройкомплекс»,  не свидетельствует о надлежащем уведомлении юридического лица о месте и времени рассмотрения дела, поскольку доказательства того, что  Дранова, в силу положений статьи 25.4 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях,  является законным представителем ООО «Стройкомплекс» административным  органом в материалы дела не представлены. 

Следовательно, в данном случае, указание суда первой инстанции о наличии в материалах дела копии определения от 09.01.2008 об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении, возбужденном в отношении ООО «Стройкомплекс»,   является необоснованным, поскольку при отсутствии доказательств получения законным представителем Извещения о назначении даты рассмотрения дела об административном правонарушении, указанное обстоятельство правового значения не имеет.  

Доказательства надлежащего извещения, а именно, доказательства того, что  законный представитель ООО «Стройкомплекс» был надлежащим образом извещен  о  времени и месте рассмотрения  материалов дела об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Так как не извещение Общества  о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением процессуальных норм, вывод  суда  первой инстанции о том, что существенные нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности в данном случае отсутствуют, является ошибочным. 

Суд апелляционной инстанции находит правомерными доводы подателя жалобы о том, что ООО «Стройкомплекс» не было уведомлено о проведении в отношении него проверки на предмет качества выполнения строительно-монтажных работ и ведения исполнительно-технической документации.

Так, согласно имеющейся  в материалах дела копии  Уведомления № 01-13-04/3629 от 17.12.2007  «О проведении проверки при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства» о факте проведения Управлением соответствующей проверки было уведомлено ООО «МТС-сервис», а не ООО  «Стройкомплекс». Доказательства извещения ООО  «Стройкомплекс» о проведении в отношении него административным  органом проверки в материалах дела отсутствуют.

Ссылка Управления на положения пункта 9  Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, утвержденного Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 № 1129 является несостоятельной, поскольку в данном случае проверка проводилась непосредственно в отношении ООО «Стройкомплекс», следовательно, административный орган  обязан был уведомить непосредственно ООО «Стройкомплекс».

Кроме того, Акт проверки № 04-02/300 от 24.12.2007 был также составлен в отсутствие законного представителя ООО  «Стройкомплекс».

В данном акте проверки указано, что «проверка проведена в присутствии инженера ОКСа ООО  «Стройкомплекс» Иванова С. И.».

Между тем, в материалах дела имеется Объяснительная Иванова С. И. от 24.01.2008, где он сообщает о том, что в проверке, проводимой Управлением  24.12.2007 на предмет качества выполнения строительно-монтажных работ и ведения исполнительно-технической документации,  он не участвовал, с текстом акта проверки № 04-02/300 от 24.12.2007 был ознакомлен 27.12.2007.

Доказательства, опровергающие данное обстоятельство, административным органом  суду не представлены.

Следовательно,  основания полагать, что Управлением проверка была проведена в присутствии представителя ООО  «Стройкомплекс», у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

В силу положений указанных выше норм права и разъяснений вышестоящей судебной инстанции, указанные  обстоятельства является основанием для отмены постановления № 9 от 22.01.2008 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.4 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как было указано выше, административным органом в ходе проведения проверки было установлено, что Обществом при осуществлении строительства допущены  следующие нарушения требований технических регламентов (строительных норм и правил):

п.7.10 СНиП П-23-81 «Стальные конструкции» так как не выполнена установка ребер жесткости на опоре стальных балок перекрытия первого этажа;

п. 5.16 СНиП П-23-81 «Стальные конструкции» и 5.23 «Пособия по проектированию стальных конструкций» (к СНиП И-23-81 «Стальные конструкции») в связи с отсутствием креплений сборных железобетонных плит перекрытия к сжатому поясу стальной балки (пе­рекрытие первого этажа);

п. 6.41 СНиП И-22-81 «Каменные и армокаменные конструкции» и п.4.14 «Пособие попроектированию каменных и армокаменных конструкций» (к СНиП П-22-81 «Каменные и армокаменные конструкции») так как монтаж сборных железобетонных прогонов, исполь­зуемых для организации проемов в стенах выполнен непосредственно на кладку без ее уси­ления сетчатым армированием и установки распределительных опорных подушек;

п. 7.18 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» так как для кладкикирпичных столбов и несущих наружных стен применен не отборный полнотелый кирпич, а кирпич, имеющий трещины и зашлакованное поперечное сечение, отслаивающееся при руч­ном механическом воздействии;

п. 7.10 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» в связи с отступле­нием от проекта при монтаже сборных железобетонных панелей перекрытий на кирпичные стены, а именно:

не выполнено заполнения пустот плит на опоре;

отсутствует прокладка утеплителя по торцевому краю плит;

п. 7.6, 7.20 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» в связи с пре­вышением предельных отклонений от нормативных толщин вертикальных и горизонтальных швов и неровностей на вертикальной и горизонтальной поверхности кладки наружных и внутренних стен и простенков;

п. 6.32 СНиП П-22-81 «Каменные и армокаменные конструкции» так как облицовоч­ный слой и основная кладка стен имеют различные деформационные свойства, а именно: при двухслойной с жесткой перевязкой кладки наружной стене облицовочный слой и внут­ренний слой (основной) имеют разные опоры, облицовка - на фундамент, внутренний слой- поэтажно на перекрытие;

п.2.16 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» так как отсутствует ППР, и, как следствие, не разработаны мероприятия по уходу за бетоном при зимнем бето­нировании, не определены порядок и сроки распалубки конструкций;

п. 2.104 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» в связи с превы­шением предельных отклонений в расстояниях и от толщин защитного слоя бетона арматур­ных изделий монолитных железобетонных стен лестничной клетки и шахты лифта;

п. 7.2 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» в связи с отступлени­ем от проекта при возведении наружных стен, а именно:

частично использованы в качестве основного слоя двухслойной стены сплошной кирпич вместо полистиролбетонных блоков;

частично использованы в массиве однослойной кладки наружной несущей стены си­ликатный облицовочный кирпич.

Суд первой инстанции посчитал доказанным административным органом факт совершения Обществом указанных нарушений.

Между тем, суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что указанные  доводы административного  органа и суда первой инстанции являются необоснованными на основании следующего.

Согласно пункту  1 статьи  26.1 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   по делу об административном правонарушении