Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2010 по делу n А46-20511/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

04 марта 2010 года

                              Дело №   А46-20511/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  26 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 марта 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Леоновой Г.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9266/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 12.11.2009 по делу № А46-20511/2009 (судья Глазков О.В.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Мирмэкс" к  Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска

о признании частично недействительным решения от 29.07.2009 № 9550386,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ИФНС России по ЛАО г.Омска – Шестакова М.С. (паспорт серия 52 03 № 018731 выдан 12.07.2007, доверенность № 12832 от 25.07.2007 сроком действия 3 года); Перевалова И.Б. (удостоверение № 640885 действительно до 31.12.2014, доверенность № 12367 от 18.07.2007 сроком действия 3 года); Василишина Р.В. (удостоверение № 640684 действительно до 31.12.2014, доверенность № 00062 от 11.01.2010 сроком действия 1 год)

от ООО «СК «Мирмэкс» – Шлюшинский Д.В. (паспорт серия 52 05 № 097230  выдан 04.01.2005, доверенность б/н от 04.04.2010 сроком действия 3 года); Ермолаеа И.А. (паспорт серия 52 06 № 424015 выдан 16.03.2007, доверенность б/н от 04.04.2010 сроком действия 3  года),

установил:

Решением от 12.11.2009 по делу № А46-20511/2009 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования  общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Мирмэкс» (далее – ООО «СК «Мирмэкс», общество, налогоплательщик), признал решение инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска (далее – ИФНС России по ЛАО г.Омска, инспекция, налоговый орган) недействительным в части привлечения ООО «СК «Мирмэкс» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации (НК РФ) за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль за 2006 - 2007 год в виде штрафа в сумме 220 348 руб., налога на добавленную стоимость (НДС) за 2006-2007 год в виде штрафа в сумме 167 033 руб.,  доначисления налога на прибыль за 2006 - 2007 год в сумме 1 101 739 руб., НДС за 2006 - 2007 год в сумме 835 163 руб., а также начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 266 043 руб. 43 коп., НДС в сумме  418 478 руб. 18 коп., как не соответствующее НК РФ.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на подтверждение первичными документами приобретение у контрагентов товаров на спорные суммы, при этом налоговым органом не представлено бесспорных доказательств того, что налогоплательщик знал о недобросовестности контрагентов и их совместные действия были согласованы.

Судом первой инстанции не приняты в качестве доказательств справки ЭКЦ УВД по Омской области, поскольку эксперты не предупреждены об уголовной ответственности, кроме того, по мнению суда, образцы представленные для исследования не могут являться достаточными.

В апелляционной жалобе инспекция просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов изложенных в решении обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ее доводами не соглашается, считает их необоснованными, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на то, что им была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, и приобретение товара было реальное.

В судебном заседании 12.02.2010 представитель ИФНС России по ЛАО г. Омска заявил письменное ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля эксперта – Якимова Сергея Александровича, проводившего экспертизу документов и подготовившего справку № 10/763 от 03.06.2009 для дачи пояснений относительно почерковедческой экспертизы.

Представитель ООО «Строительная компания «Мирмэкс» в судбеном заседании не возражал против удовлетворения ходатайства.

            Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции вызвал в судебное заседание в качестве свидетеля Якимова Сергея Александровича для дачи пояснений.       

До начала судебного заседания 26.02.2010 от ООО «Строительная компания «Мирмэкс» поступили письменные дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам дела, в которых общество возражало против допроса свидетеля.

Судом установлена личность свидетеля: Якимова Сергея Александровича, работающего в Экспертно -  криминалистическом центре Управления внутренних дел Омской области, отдел № 2, находящегося по адресу: 644043, г. Омск, ул. Ленина, д. 2.

Якимов С.А. предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, за отказ или уклонение от дачи показаний по статьям 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем им дана подписка в судебном заседании (приложение № 1 к протоколу).

При допросе в качестве свидетеля, эксперт Якимов С.А. показал:

вопросы налогового органа

1. Есть ли специальные навыки, умения, образование для проведения почерковедческой экспертизы?

- Да. Есть специальное свидетельство на право самостоятельного производства судебных экспертиз № 011900 от 28.02.1992, повышал квалификацию 12.05.2006, выданное на основании решения ЭКК Московской ССШМ МВД СССР от 28.02.1992.

2. Есть ли соответствующая подписка о том, что перед началом осуществления им экспертной деятельности он предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения?

- Да, есть, находится в личном деле.

3. На основании каких методик проводилось почерковедческое исследование?

- Методика исследования подписей, разработанная группой авторов, таких как Винберг, Шванков, Симончик и др.

4. Было ли достаточно количества и качества представленных на исследование документов для того, чтобы сделать однозначные выводы?

- Да. Были представлены свободные, условно-свободные, экспериментальные образцы. Их было достаточно, чтобы сделать однозначный вывод на поставленные вопросы. В случае нехватки документов, он бы запросил дополнительные.

5. На исследование документы были представлены только в копиях?

- В качестве исследуемых, документов были представлены подлинники, а в качестве сравнительных образцов – как ксерокопии, так и оригиналы.

вопросы ООО «СК «Мирмэкс»:

1. На основании каких документов проводили экспертизу и кем эти документы были направлены в Ваш адрес?

- Отношение о проведении исследования было вынесено оперупрономоченным сотрудником оперно-розыскной  части УВД Омской области Сергеевым Р.С., он и направил.

2. Подписка об уголовной ответственности была дана общая, применимая для любых выводов, сделанных экспертом, или специальная, в отношении конкретного проводимого исследования по данному делу?

-Нужно различать справку и заключение эксперта, у этих документов разная юридическая сила. Справка выдается для быстроты, экспертизы почерковедческой не было, было исследование подписи.

3. В чем заключается разница по юридической силе между справкой и заключением?

- При проведении заключения – эксперт дает специальную подписку по конкретному факту, при проведении исследования – эксперт выдает справку и уголовной ответственности не несет. В личном деле есть расписка с подписью, в которой указано, что должны быть правдивые выводы по любому выводу, даваемому экспертом.

4. Назовите частные и общие признаки исследования образцов подписей?

- Общие: степень выработанности, координация движения, разрез подчерка, степень связанности движения. Частные: связанность движения между буквами, наличие петлевого соединения между соседними элементами в одной букве, относительно размещения движения как каждого из элементов расположенного относительно друг друга.

5. Почему в справке нет таких указаний относительно подписи Малинина?

- По форме справки, утвержденной Министром МВД РФ, конкретизация выводов не предусмотрена. Справка носит усеченный характер.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали свои доводы и возражения по основаниям, указанным в апелляционной жалобе и отзыве.

Представитель инспекции указал, что ООО «СК «Мирмэкс» с результатами проведенной экспертизы было ознакомлено. Пояснил, что статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена обязанность налогового органа предупреждать эксперта об уголовной ответственности.

Представитель ООО «СК «Мирмэкс» пояснил, что ознакомление  с результатами экспертизы вовсе не означает согласие заявителя с этими результатами. Указал, что исследование не носит характер экспертизы, и как следствие, полученные в результате означенного исследования заключения не могут быть оценены в качестве доказательств по делу.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, дополнения к нему, установил следующие обстоятельства.

Специалистами ИФНС России по ЛАО г. Омска была проведена выездная налоговая проверка ООО «СК «Мирмэкс» по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности расчетов с бюджетом по налогу на прибыль, НДС, налогу на имущество,  единому социальному налогу, а так же по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 19.05.2006 по 31.12.2008, налогу на доходы физических лиц за период с 19.05.2006 по 31.03.2009.

По результатам данной проверки налоговым органом составлен акт от 01.07.2009 № 25 и вынесено оспариваемое решение от 29.07.2009 № 9550386 о привлечении ООО «СК «Мирмэкс» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль за 2006 - 2007 год в виде штрафа в сумме 220 348 руб., НДС за 2006-2007 год в виде штрафа в сумме 167 033 руб.,  единого социального налога за 2006 год в сумме 15 руб., доначисления налога на прибыль за 2006 - 2007 год в сумме 1 101 739 руб., НДС за 2006 - 2007 год в сумме 835 163 руб., единого социального налога за 2006 год в сумме 74 руб.,  а также начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 266 043 руб. 43 коп., НДС в сумме  418 478 руб. 18 коп., налога на доходы физических лиц в сумме 409 руб. 19 коп.

Основанием для  вынесения названного решения в оспариваемой части, по мнению налогового органа, послужило необоснованное отражение ООО «СК «Мирмэкс» в бухгалтерском учете и отчетности в 2006 - 2007 году взаимоотношений с обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания» (далее - ООО «Строительная компания»), закрытым акционерным обществом «МонтажТехСтрой» (далее -  ЗАО «МонтажТехСтрой») и обществом с ограниченной ответственностью «Торгово-промышленная фирма «Агропромсбыт» (далее - ООО «ТПФ «Агропромсбыт»).

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом было установлено, что в 2006 - 2007 году ООО «СК «Мирмэкс» в учете и отчетности отразило взаимоотношения  с контрагентами -  ООО  «Строительная   компания» и ЗАО «МонтажТехСтрой», приняв к учету в целях налогообложения прибыли затраты, связанные    с   приобретением субподрядных работ, а именно ООО «Строительная компания» были выполнены для ООО «СК «Мирмэкс» земляные работы (разработка грунта с перемещением) и благоустройство территории (устройство основания из песка) на сумму 2 690 446 руб., в том числе в 2006 году - 1 706 399 руб., в 2007 году - 984 247 руб. (без НДС), а ЗАО «МонтажТехСтрой» были выполнены для ООО «СК «Мирмэкс» земляные работы (разработка грунта с перемещением, уплотнение грунта, планировка площадей) на сумму 932 203 руб. 39 коп. (без НДС).

Из протокола допроса руководителя ООО «СК «Мирмэкс» Артеменко Галины Васильевны, следует, что указанные субподрядные организации привлекались для проведения земляных работ по строительству гостиничного комплекса в с. Ивановка Калачинского района и проведения земляных работ в Крутинском районе. Вместе с тем, в соответствии с лицензией ГС-6-55-02-27-0-5505041079-003820-1 на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности, выданной 24.07.2006 Федеральным агентством по строительству и жилищному хозяйству ООО «СК «Мирмэкс», в перечень разрешенных видов работ входят: земляные работы разработка выемок, вертикальная планировка, уплотнение грунтов и устройство грунтовых подушек, а следовательно, по мнению налогового органа, ЗАО «МонтажТехСтрой» и ООО «Строительная компания» не выполняли для ООО «СК «Мирмэкс» каких-либо специфических видов работ, которые ООО «СК «Мирмэкс» не могло бы выполнить своими силами в соответствии с имеющейся у него лицензией. При этом, из протокола допроса мастера ООО «СК «Мирмэкс» Фомичева Михаила Васильевича, осуществляющего ведение работ по благоустройству территории на объекте АЗС в Крутинском районе, и прораба ООО «СК «Мирмэкс» Скосырских Андрея Геннадьевича, осуществляющего ведение работ по благоустройству территории на объектах АЗС и земляных работ по строительству гостиничного комплекса с. Ивановка Калачинского района, а также благоустройство территории АЗС Крутинского района, следует что работы на данных объектах выполнялись собственными силами без привлечения субподрядных организаций. Названия предприятий ООО «Строительная компания» и ООО «МонтажТехСтрой» данным работникам ООО «СК «Мирмэкс» неизвестны. Также  Скосырских А.Г. пояснил, что на вышеуказанных объектах эксплуатировалась техника как предприятия ООО «СК «Мирмэкс» так и арендованная, у кого арендовалась техника он пояснить не смог.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода налогового органа о том, что работы на объектах в Крутинском и Калачинском районе Омской области были выполнены предприятием ООО «СК «Мирмэкс» без участия в работах субподрядчиков - ООО «Строительная компания» и ЗАО «МонтажТехСтрой», а хозяйственные операции с указанными предприятиями отражены в бухгалтерском учете ООО «СК «Мирмэкс»