Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 по делу n А46-15895/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 февраля 2010 года

                                      Дело №   А46-15895/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  16 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 февраля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8468/2009) инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 08.10.2009 по делу № А46-15895/2009 (судья Чулков Ю.П.), по заявлению индивидуального предпринимателя Гопфауфа Евгения Яковлевича к инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска

о признании недействительным решения № 19-09/10539 ДСП от 15.05.2009 в части,

при участии в судебном заседании представителей: 

от заинтересованного лица – Ульяшиной Е.А. (удостоверение № 640706 действительно до 31.12.2014, доверенность № 01-01/00101 от 12.01.2010); Котловой Е.Г. (удостоверение №  339063 действительно до 31.12.2014, доверенность № 01-01/30539  от 10.08.2009), Свистуненко Л.А. (удостоверение № 640660 действительно до 31.12.2010, доверенность  № 01-01/319-4 от 12.01.2010 сроком действия до 31.12.2010), Сафоновой Н.В. (удостоверение № 640633 действительно до 31.12.2010, доверенность № 01-01/13828 от 22.06.2009), Елгиной Н.В. (удостоверение № 339060 действительно до 31.12.2014, доверенность № 01-01/29599 от 28.07.2009 сроком действия 1 год);

от заявителя - Берберих Е.А. (паспорт серия 5299 № 120507 выдан УВД Центрального АО г. Омска 19.08.1999), Лысанско И.Н. (паспорт серия 5202 № 837399 выдан УВД Ленинского АО г. Омска 08.02.2002), Скобелева А.В. (паспорт серия 5203 № 630708 выдан Омским РОВД Омской области 25.09.2003) действующих по доверенности от 02.06.2009, действительной до 31.12.2010),

установил:

Решением от 08.10.2009 по делу № А46-15895/2009 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования индивидуального предпринимателя Гопфауфа Евгения Яковлевича (далее – предприниматель, налогоплательщик), признал решение инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центрально­му административному округу города Омска (далее – ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска, инспекция, налоговый орган) «О привлечении к ответственности за со­вершение налогового правонарушения индивидуального предпринимателя Гопфауфа Ев­гения Яковлевича» № 19-09/10539 ДСП от 15.05.2009 в части привлечения к налоговой ответственности, пре­дусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в сумме 1 224 587 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость (НДС) за 2006-2007 г.г., начисления НДС к уплате за 2005 год в сумме 11 358 320 руб. и пеней по указанному налогу в сумме 4 228 972 руб. недействительным как несоответствующее НК РФ.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на необоснованность выводов налогового органа и отсутствие надлежащих доказательств для его производства, так как налоговая проверка была проведена не в полной мере.

В апелляционной жалобе инспекция просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на то, что судом первой инстанции не указано, на основании каких первичных документов сделаны выводы.

Налоговый орган также указывает на то, что выводы суда сделаны на основании доводов предпринимателя без наличия документальных доказательств, а доводы инспекции должным образом не проверялись.

Заинтересованное лицо пояснило, что для расчета пропорции им были использованы те контрагенты, по которым первичные документы были представлены за полный год.

В отзывах на апелляционную жалобу и дополнениях к ней заявитель с доводами инспекции не согласился. Считает их необоснованными, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель налогового органа указал, что первичные документы и реестры, представленные предпринимателем в суд первой инстанции, свидетельствуют о том, что налогоплательщиком не велся раздельный учет в соответствии с принятой учетной политикой, что подтверждается сравнительным анализом, проведенным налоговым органом, представленным в таблице за 2006-2007 год.

Судом обозревался т. 4 л.д. 56, на которой представлен сравнительный анализ.

Представитель налогового органа пояснил, что налогоплательщик занижал налог, подлежащий уплате в бюджет.

Представитель индивидуального предпринимателя Гопфауфа Е.Я. пояснил, что данные, приведенные в таблице налогового органа наоборот свидетельствуют о соблюдении предпринимателем законодательства РФ и утвержденной учетной политике. Пояснил, что до 2006 года предприниматель применял метод исчисления НДС «по оплате», после изменения законодательства стали применять метод «по отгрузке», при этом НДС оплаченный в 2006-2007г. по товарам, принятым на учет до 01.01.2006 принимался к вычету по мере оплаты.

Судом совместно с представителями лиц участвующих в деле обозревается решение налогового органа 19-09/10539 ДСП от 15.05.2009.

Представитель налогоплательщика пояснил, что если не было реализации товара, то НДС принимается к вычету и восстанавливается, если из текущего поступления происходит реализация товара в розницу, то  НДС высчитывается из ранее поступившего товара.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска утверждает, что у налогоплательщика в книге продаж за август и декабрь 2005 года сформировался дополнительный доход. Считает, что ИП Гопфауф Е.Я. в книге продаж подтасовывает суммы по розничной и оптовой торговле, убирает одни суммы, ставит другие, в ходе чего меняется НДС, а не сумма дополнительного дохода, в сравнительной таблице за август и декабрь 2005 года услеживается, что налогоплательщиком изменена сумма.

На вопрос представителя налогоплательщика к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска имеются ли у налогового органа документы подтверждающие данный факт, представитель налогового органа пояснил, что в дополнениях к апелляционной жалобе имеются ссылки на материалы дела.

Представитель индивидуального предпринимателя Гопфауфа Е.Я. считает, что утверждение налогового органа не соответствует фактическим обстоятельствам деятельности предпринимателя, полагает, что налоговый орган не достаточно разобрался с методикой раздельного учета НДС, разработанной предпринимателем и отраженной в учетной политике.

Представитель индивидуального предпринимателя пояснила, что покупателям были представлены бонусы, однако только оптовым покупателям, восстанавливалась в графе 68 счета, после того как перенесли в опт, НДС был начислен. Довод налогового органа относительно переноса розничных доходов на оптовые, неразумен, поскольку тогда бы налогооблагаемая база была бы гораздо выше, что не выгодно индивидуальному предпринимателю.

На вопрос представителя налогоплательщика к налоговому органу, о том были ли проведены встречные проверки, которые могли бы подтвердить являлся ли товар оптовым или нет, представитель пояснил, что у налогового органа не было возможности это проверить, так как в ходе дополнительной проверки предпринимателем запрашиваемые документы были представлены в последний момент.

Представитель индивидуального предпринимателя пояснил, что на выставленное налоговым органом требование от 17.04.2009 о предоставлении документов, предпринимателем  были представлены необходимые документы 28.04.2009, таким образом, у налогового органа было достаточно времени для проведения дополнительной проверки, чего сделано не было.

Представитель налогового органа пояснил, что налогоплательщиком ведется расчет так как ему удобно. Утверждает, что сторнировочные записи в книге покупок и книге продаж не находят отражения в отчетах о закрытии месяца, тем самым ИП Гопфауф Е.Я. сам нарушает порядок ведения раздельного учета. Выявленные налоговым органом расхождения в суммах подлежащего восстановлению НДС и фактически восстановленного, налогоплательщик пытается объяснить бонусами, кредит-нотами и скидками.

Представитель индивидуального предпринимателя: пояснил, что в суде первой инстанции предприниматель представил расчет, который был оценен судом. При составлении пропорции брались обороты без НДС в связи с чем проценты по опту получились ниже.

Представитель налогового органа, считает что налогоплательщик вводит в заблуждение суд и налоговый орган, поскольку все время дает противоречивые сведения и новую документацию.

На вопрос представителя налогового органа, в чем заключается Метод учета бонусов, представитель налогоплательщика пояснил, что НДС по бонусам не принимается к вычетам в соответствии с законодательством, в связи с чем в книге покупок восстанавливается путем сторнирования.

Представитель индивидуального предпринимателя пояснил, что бонусный товар может быть как поступившим, так и ставшим таковым, то есть учет бонусного товара не имеет определенной схемы, так как условия представления бонусов не одинаковые.

Представитель налогового органа отметил, что порядок раздельного учета, установленный и закрепленный приказом об учетной политике предпринимателя не определяет порядок учета бонусов и скидок, не устанавливает порядок принятия к вычетам НДС и момент расчетов с бюджетом по налогу, приходящемуся на бонусы и скидки.

 На вопрос представителя налогового органа о том, когда и где формируются документы по которым можно установить, что налог исчислен верно, представитель предпринимателя пояснил, что все данные внесены в отчет по регистру книги покупок.

Представитель ИП Гопфауфа Е.Я. пояснил, что способ применения «Метода пропорции» (как это было сделано налоговым органом) для налогоплательщика недопустим, в связи с чем предпринимателем используется «Метод прямого учета налогов».

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители индивидуального предпринимателя Гопфауфа Евгения Яковлевича, считают, что все доводы, изложенные представителями налогового органа, основаны лишь на субъективном мнении, а не на документальном подтверждении, в связи с чем решение суда первой инстанции считают полностью законным и обоснованным, просили оставить решение суда первой инстанции без изменений, апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ИП Гопфауфа Е.Я. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет нало­гов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника Инспекции Свердлиной Е.А. вынесено решение № 19-09/10539 ДСП от 15.05.2009 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения индивидуального предпринимателя Гопфауфа Евгения Яковлевича».

Указанным решением заявитель в частности привлечен к налоговой ответственно­сти, предусмотренной пунктом 1 статьи НК РФ, в виде штрафа в сумме 1 224 587 руб. за неполную уплату НДС за 2006-2007 г.г., ему начислен к уплате НДС за 2005 год в сумме 11 358 320 руб. и пени по указанному налогу в сумме 4 228 972 руб.

Считая, что решение налогового органа в указанной части не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ИП Гопфауф Е.Я. обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением.

08.10.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав все имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в 2005, 2006, 2007 г.г. ИП Гопфауф Е.Я. помимо оптовой торговли парфюмерно-косметическими изделиями, товарами бытовой химии, средствами личной гигиены и другими сопутствующими товарами, осуществлял рознич­ную торговлю.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ ИП Гопфауф Е. Я. в 2005, 2006, 2007 г.г. являлся плательщиком единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) по виду предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торгов­ли не более 150 кв. м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие на­ряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответст­вии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеуста­новленном порядке; налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предприни­мательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотрен­ными настоящим Кодексом.

В проверяемом периоде предприниматель осуществлял два вида деятельности и вел раздельный учет расходов