Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2010 по делу n А75-512/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части удовлетворения требований ИП Бельмесовой И.Л. (за исключением доначисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 148 руб. 97 коп. ввиду отсутствия у заявителя доводов о незаконности решения в данной части).

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, одним из видов предпринимательской деятельности, в отношении которого применяется единый налог на вмененный доход, является розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более  150 квадратных метров, палатки, лотки идругие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно статье 346.27 Кодекса для целей настоящей главы под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В абзаце 24 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как верно указано судом первой инстанции, из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площади торгового зала» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, то есть под площадью торгового зала следует понимать только площадь, фактически используемую для осуществления торговли.

При этом, от «площади торгового зала» следует отличать «торговую площадь».

Согласно ГОСТу 51303-99 «Торговля. Термины и определения»:

торговая площадь - это площадь торговых помещений магазина;

площадь торгового зала - это часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь (часть площади торгового зала, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов, кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Следовательно, понятия «площадь торгового зала» и «торговая площадь» не идентичны, площадь торгового зала может не совпадать по размерам с торговой площадью, т.к. зависит в каждом конкретном случае от организации торговли, от размещения оборудования, мест хранения товара, проходов для покупателей, конструктивных особенностей самого торгового помещения.

Учитывая изложенные положения указанных нормативных актов, налоговому органу в ходе проверки необходимо было установить именно «площадь торгового зала», исследовать вопрос фактического размещения в торговом помещении торгового оборудования, кассовых узлов и кабин, рабочих мест продавцов, наличие проходов для покупателей.

В рассматриваемом случае, налоговый орган установил не площадь торгового зала, а  торговую площадь.

Данный вывод следует из нижеперечисленных обстоятельств:

- из протокола осмотра, проведенного налоговым органом в ходе проверки, не усматривается, какое помещение осматривалось, каким образом произведен замер, к протоколу не приложена ни схема торгового помещения, ни описание, каким образом проводились замеры и определялась площадь. Представленное Урайским филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация» заключение № Ф-86-14/01-0078 также не содержит указанных сведений. Более того, как верно замечено судом первой инстанции, из текста данного заключения следует, что по результатам замеров, произведенных 28.02.2008, специалистом определена торговая площадь продуктового магазина «Армада», которая составила 150,7 кв. м, но не площадь торгового зала;

- судом первой инстанции была опрошена в качестве свидетеля Кротова Елена Викторовна, которая в период с 13.06.2005 работала продавцом в магазине «Продукты» Торгового центра «Армада». Свидетель показала, что торговый зал, где производилось обслуживание покупателей, был отгорожен от остального помещения магазина турникетами, стоящими от входа в помещение магазина на некотором расстоянии, на входе непосредственно в торговый зал у турникетов стояли кассовые аппараты, на площади магазина от входной двери до турникетов торговое обслуживание не проводилось, товар не демонстрировался, там были расположены камеры хранения для покупателей. На площади торгового зала располагался склад чулочно-носочных изделий, который был отгорожен от остального зала стеллажами с товаром и дверью-гармошкой. Кроме того, на территории торгового зала находился склад-холодильник для хранения колбасных изделий;

- в материалы дела представлена план-схема размещения торгового оборудования в торговом центре «Армада» в 2005 - 2006 г.г., на которой отражены торговое оборудование, кассы, турникеты, склады для хранения товара, что подтверждает показания, данные суду первой инстанции свидетелем Котовой Е.В.

- судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено Государственному учреждению Тюменской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (625023, г.Тюмень, ул. Одесская, 27).

На разрешение эксперта были поставлены вопросы: определить путем обмера и расчета с учетом конструктивных особенностей помещения, какая часть площади помещения магазина, может быть использована в качестве торгового зала в соответствии с ГОСТ 51303-99 «Торговля. Термины и определения»; установить, имеются ли на площади пола указанного помещения магазина следы мест крепления (установки) оборудования (углубления, отверстия, повреждения), определить на каком расстоянии от входа в магазин они расположены; могли ли указанные повреждения быть оставленными оборудованием: турникетом, перегородками, расчетно-кассовыми узлами.

Согласно экспертному заключению № 579/04-3 от 06.07.2009 размер части площади помещения магазина, которая может быть использована в качестве площади торгового зала в соответствии с ГОСТ 51303-99 «Торговля. Термины и определения» составляет 148,16 кв. м. Экспертом также установлено присутствие на поверхности пола помещения магазина шести групп отверстий по три отверстия в каждой, всего 18 отверстий, а также повреждения неправильной формы, в центре которого расположено отверстие с выступающими электрическими проводами. Согласно выводам эксперта все 18 отверстий нанесены в результате крепления (установки) оборудования (турникетов), повреждение неправильной формы, в центре которого расположено отверстие с выступающими электрическими проводами, нанесено для подключения оборудования к электроснабжению, вероятно расчетно-кассовых узлов (том 9 л.д. 52-76);

- предпринимателя в 2004 году была произведена реконструкция входной группы, в результате которой площадь торгового зала была уменьшена. Данное обстоятельство подтверждаются, в том числе документами (том 2 л.д. 135-144), полученными налоговым органом в ходе проверки от общества с ограниченной ответственностью «Стройбетон» (подрядчик по договору подряда на перенос входной группы в торговом центре «Армада»), а также свидетельским показаниям собственника торгового центра «Армада» Рычкова А.Н., подтвердившего факт сдачи Бельмесовой И.Л. в аренду торгового зала площадью 148,2 кв. м и факт реконструкции в 2004 году входной группы именно с целью уменьшения площади торгового зала для последующего осуществления розничной торговли с применением специального режима налогообложения (ЕНВД) (том 2 л.д. 132-134).

Указанные доказательства надлежащим образом оценены судом первой инстанции как подтверждающие вывод о недоказанности того факта, что предприниматель осуществляла розничную деятельность на площади торгового зала превышающую 150 кв.м.

А именно, в совокупности перечисленные обстоятельства свидетельствуют о наличии в помещении магазина таких зон, на которых фактически торговля не осуществлялась:

часть торгового помещения от входной двери до турникетов, в котором розничная торговля предпринимателем не осуществлялась, была отведена предпринимателем под вестибюль, т.е. зону входа-выхода и распределения потока покупателей. Наличие такой зоны в торговом помещении подтверждается также представленной заявителем в материалы дела Схемой размещения торгового оборудования, складов и подсобных помещений в магазине «Продукты» ТЦ «Армада» (том 4 л.д. 2), Положением об организации торговли и складского хранения в магазине самообслуживания «Продукты» в ТЦ «Армада», утвержденным приказом предпринимателя Бельмесовой И.Л. от 07.06.2005 № 6-ОТ (том 4 л.д. 3-6), Схемой расстановки (планировки) рабочих мест от 10.06.2005 (том  4  л.д.   39).

Указанные  доказательства  не  противоречат заключению эксперта, установившего в ходе осмотра наличие на поверхности пола торгового помещения характерных повреждений, оставленных креплением оборудования (турникетов) - согласно схеме (приложение № 2 к Заключению эксперта - том 9 л.д. 59) расстояние от входа в помещение магазина до крепления турникетов, отделяющих собственно торговый зал от остального помещения магазина, составляет 245-257 см.

часть торгового помещения была занята складскими помещениями для хранения чулочно-носочных и колбасных. Показания свидетеля о наличии складских помещений для хранения чулочно-носочных и колбасных изделий также подтверждаются указанными Положением об организации   торговли   и   складского   хранения   в   магазине   самообслуживания Продукты» в ТЦ «Армада», Схемой размещения торгового оборудования, Схемой расстановки (планировки) рабочих мест.

Таким образом, учитывая, что экспертным заключением площадь торгового зала определена в размере меньше предельного и на данной площади располагались зоны (вестибюль, камера хранения, складские помещения для хранения чулочно-носочных и колбасных изделий), которые непосредственно к торговой площади не относятся, связаны с демонстрацией товара, проведением денежных расчетов и обслуживания покупателей, не относятся к площади контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площади рабочих мест обслуживающего персонала, а также площади проходов для покупателей (статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации), следует признать правомерным вывод суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом обстоятельств, положенных в основу оспариваемого решения.

Следует отметить, что налогоплательщик на стадии возражений заявлял доводы, обосновывающие правомерность применения им специального режима в виде ЕНВД по организации торговли с площади торгового зала менее 150 кв.м. Однако, налоговым оранном вышеперечисленные обстоятельства не были учтены, как не были учтены и особенности организации торговли в магазине самообслуживания.

В апелляционной жалобе налоговый орган указал, что заключение эксперта не может быть принято в качестве доказательства, поскольку эксперт исключил из площади торгового зала, которая составляет в результате экспертных замеров 151,4 кв.м., площадь радиаторов отопления (3,24 кв.м.).

Данный довод апелляционный суд отклоняет.

Как уже было указано, в соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации к площади торгового зала относится часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

В рассматриваемом случае радиаторы отопления и приходящаяся на них площадь не относятся ни к оборудованию, при помощи которого производится обслуживание покупателей, демонстрации товаров либо для проведения расчетов, ни к площади рабочих мест обслуживающего персонала, ни к площади проходов для покупателей, ни к площади, на которой обслуживаются покупатели.

Таким образом, площадь радиаторов отопления по смыслу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации не относится к площади торгового зала, в связи с чем экспертом правомерно данная площадь была исключена из расчета площади торгового зала.

Аналогичный вывод следует относительно площади, на которой расположены камеры хранения, так как на территории расположения камер хранения непосредственное обслуживание покупателей не проводится, товар не выставляется, расчеты за товар не осуществляются. Кроме того, пользование камерой хранения покупателем производится самостоятельно, без помощи сотрудников магазина розничной торговли и не поставлено в зависимость от приобретения покупателем